廣東省佛山市中級(jí)人民法院
刑事裁定書(shū)
（2004） 佛刑終字第452號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)佛山市禪城區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）黃偉鴻，男，1962年11月29日出生，漢族，出生地廣東省佛山市，高中文化，系佛山市成藥有限公司副經(jīng)理，住佛山市禪城區(qū)佛平路12號(hào)之一201房。2003年4月14日因涉嫌受賄被拘留，同年4月28日被逮捕，7月25日被取保候?qū)彛?004年6月18日被本院決定逮捕?，F(xiàn)在押于佛山市看守所。
佛山市禪城區(qū)人民法院審理佛山市禪城區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃偉鴻犯受賄罪、公司、企業(yè)人員受賄罪一案，于2004年6月18日作出（2004）佛禪法刑初字第247號(hào)刑事判決。原審被告人黃偉鴻不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，通過(guò)閱卷，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：被告人黃偉鴻從1993年起任全民所有制企業(yè)佛山市成藥公司副經(jīng)理（2000年6月28日，佛山市成藥公司變更為佛山市成藥有限公司，屬于有限責(zé)任公司，被告人黃偉鴻仍被聘任為該公司副經(jīng)理）。被告人黃偉鴻在任該公司副經(jīng)理期間，于1999年底到廣州參加全國(guó)藥品交易會(huì)時(shí)，在廣州東山賓館代表公司與廣州醫(yī)藥發(fā)展公司的經(jīng)理陳應(yīng)得達(dá)成藥品購(gòu)銷協(xié)議，約定由廣州醫(yī)藥發(fā)展公司以每支9.8元的價(jià)格銷售2ML規(guī)格的克林霉素注射液給佛山市成藥公司，但廣州醫(yī)藥發(fā)展公司實(shí)際按每支21.2288元向佛山市成藥公司收取貨款，每支的差價(jià)11.4288元由陳應(yīng)得在收到貨款后返還給被告人黃偉鴻。此后，從1999年12月至2000年6月，廣州醫(yī)藥發(fā)展公司先后銷售了2ML規(guī)格的克林霉素注射液7500盒（每盒5支）給佛山市成藥公司，陳應(yīng)得在收到貨款后，先后五次支付了藥品差價(jià)款共371436元給被告人黃偉鴻。其中于1月18日和2月21日分別將57144元和85716元存入用被告人黃偉鴻的身份證開(kāi)戶的存折內(nèi)；于4月14日、4月27日、6月21日分別將57144元、114288元、57144元存入由被告人黃偉鴻提供的許德隆的身份證開(kāi)戶的存折內(nèi)。
同年8月17日，廣州醫(yī)藥發(fā)展公司銷售2ML規(guī)格的克林霉素注射液1000盒給佛山市成藥有限公司，陳應(yīng)得在收到貨款后，于同月26日將藥品差價(jià)款57144元存入用“許德隆”的存折內(nèi)，該存折至案發(fā)時(shí)一直在被告人黃偉鴻手中。
經(jīng)質(zhì)證，認(rèn)定上述的證據(jù)有：1、證人陳應(yīng)得的證言證實(shí)：1999年底我到廣州參加全國(guó)藥品交易會(huì)期間，在廣州東山賓館，佛山市成藥公司副經(jīng)理黃偉鴻要求向我購(gòu)買(mǎi)克林霉素注射液，經(jīng)過(guò)討價(jià)還價(jià)后，約定以每支21.2288元的價(jià)格銷售2ML規(guī)格的克林霉素注射液給佛山市成藥公司，但實(shí)際給黃偉鴻是每支9.8元，其中的差價(jià)作為利潤(rùn)提成全部給黃偉鴻。12月下旬，黃偉鴻打電話叫我送5000支克林霉素注射液給他們，收到成藥公司的貨款后，我取出57144元現(xiàn)金到黃偉鴻的辦公室，但他將身份證給我，我按照他的要求用他的名字開(kāi)戶并將該款存入銀行，再將存折交給他。2000年1月我又送了兩批貨給成藥公司，差價(jià)85716元也存入了黃偉鴻的存折。同年4月，李玉玲與我談克林霉素注射液代理之事，之后銷給成藥公司的貨都是根據(jù)李玉玲的指令發(fā)過(guò)去的，利潤(rùn)提成也給李玉玲的，此后由我存入“許德隆”存折的錢(qián)都是給李玉玲的，我再?zèng)]有與黃偉鴻發(fā)生任何關(guān)系了。
2、證人莊婷英（化名李玉玲）的證言證實(shí)：我通過(guò)佛山市成藥公司替陳應(yīng)得銷售的是50ML克林霉素注射液，陳應(yīng)得按照比例將利潤(rùn)提成直接支付現(xiàn)金給我。我曾經(jīng)借過(guò)許德隆的身份證給黃偉鴻，“李玉玲”和“許德隆”的存折與我無(wú)關(guān)，黃偉鴻也沒(méi)有給過(guò)錢(qián)給我。
3、證人吳乃冀（佛山市成藥有限公司經(jīng)理）的證言證實(shí)：我公司以每支20多元的價(jià)格向陳應(yīng)得購(gòu)買(mǎi)克林霉素注射液，再銷售給佛山的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。
4、證人陳婉玲（黃偉鴻之妻）的證言證實(shí)：“李玉玲”和“許德隆”的存折是黃偉鴻拿回來(lái)的，我不知道里面的是什么錢(qián)，我取出的錢(qián)部分交給了黃偉鴻，部分存入“簡(jiǎn)建開(kāi)”的存折內(nèi)。
5、證人許德隆的證言證實(shí)：我沒(méi)有用自己的名在佛山的銀行開(kāi)戶。
6、佛山市成藥公司進(jìn)貨單、增值稅專用發(fā)票、支票存根復(fù)印件等，證實(shí)該公司從1999年12月至2000年8月向廣州醫(yī)藥發(fā)展公司購(gòu)買(mǎi)2ML克林霉素注射液8500盒（每盒5支）。
7、存折復(fù)印件、存款憑條、取款憑條和筆跡檢驗(yàn)鑒定書(shū)，證實(shí)陳應(yīng)得先后六次將藥品差價(jià)共428580元分別以“黃偉鴻”、“許德隆”之名開(kāi)戶存入銀行，其中“黃偉鴻”的存折內(nèi)有142960元、“許德隆”的存折內(nèi)有285720元。上述款項(xiàng)全部均由被告人黃偉鴻及其妻子陳婉玲從銀行取出，先分別存入“李玉玲”、“簡(jiǎn)建開(kāi)”存折內(nèi)，后再?gòu)摹袄钣窳帷?、“?jiǎn)建開(kāi)”存折內(nèi)取出。
8、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、聘任管理人員合同書(shū)、勞動(dòng)合同等，證實(shí)佛山市成藥公司于2000年6月28日變更為有限公司。被告人在該公司任職副經(jīng)理。
原審判決認(rèn)為，被告人黃偉鴻在佛山市成藥公司任副經(jīng)理期間，身為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，采用加大單價(jià)的方法騙取公款371436元，其行為已構(gòu)成貪污罪；在佛山市成藥有限公司任副經(jīng)理期間，身為公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取本單位財(cái)物人民幣57144元，其行為又構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃偉鴻犯有受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人及辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)不成立，本院均不予采納。被告人歸案后，未能如實(shí)交代犯罪事實(shí)，并且不退贓，認(rèn)罪態(tài)度較差。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條，第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)和第六十九條、第六十四條之規(guī)定，以被告人黃偉鴻犯貪污罪，判處有期徒刑十三年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣2萬(wàn)元。犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；總和刑十四年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣2萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑十三年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣2萬(wàn)元。
原審被告人上訴稱：其所收取陳應(yīng)得支付的藥品差價(jià)應(yīng)為傭金，是經(jīng)紀(jì)人莊婷英所得的報(bào)酬，不屬于其單位的財(cái)產(chǎn)。因此認(rèn)定其采用加大單價(jià)的方法騙取公款和本單位的財(cái)物從而認(rèn)定其行為分別構(gòu)成貪污罪和職務(wù)侵占罪缺乏法律依據(jù)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人黃偉鴻犯貪污罪、職務(wù)侵占罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于黃偉鴻上訴理由，經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人黃偉鴻貪污公款371436元和侵占其單位57144元的事實(shí)，有多次證人和大量的書(shū)證證實(shí)，證據(jù)確鑿，足以認(rèn)定。至于后來(lái)贓款由莊婷英收取的問(wèn)題，只是上訴人的作案手段問(wèn)題，并不影響對(duì)其的定罪。
本院認(rèn)為，上訴人黃偉鴻在佛山市成藥公司任副經(jīng)理期間，身為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，采用加大單價(jià)的方法騙取公款371436元，其行為已構(gòu)成貪污罪；在佛山市成藥有限公司任副經(jīng)理期間，身為公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取本單位財(cái)物人民幣57144元，其行為又構(gòu)成職務(wù)侵占罪。黃偉鴻否認(rèn)犯罪的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長(zhǎng) 萬(wàn)選才
審 判 員 袁國(guó)才
審 判 員 奉 芳
二○○四年八月三日
書(shū) 記 員 徐艷玲
成為第一個(gè)評(píng)論者