江蘇省南京市中級人民法院
刑事判決書
（2001）寧刑初字第150號
公訴機(jī)關(guān)江蘇省南京市人民檢察院。
被告人江中銀，男，1938年12月18日出生于江蘇省南京市，漢族，大專文化，南京醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司高級顧問。戶籍在本市鼓樓區(qū)寧夏路2－1號103室，住本市玄武區(qū)后宰門西村38號2單元102室。2001年6月9日被逮捕?，F(xiàn)羈押于江蘇省看守所。
辯護(hù)人劉寧，北京市公元律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人張慶，北京市公元律師事務(wù)所律師。
江蘇省南京市人民檢察院以寧檢訴字（2001）第136號起訴書指控被告人江中銀犯貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、為親友非法牟利罪、非法持有、私藏槍支罪，于2001年10月29日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江蘇省南京市人民檢察院檢察員徐寧峰、代理檢察員王紅軍出庭支持公訴，被告人江中銀及其辯護(hù)人劉寧、張慶到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
江蘇省南京市人民檢察院指控，
一、貪污罪1、1997年8月至1999年6月，被告人江中銀指使、伙同池冽冽等人隱瞞、截留下屬公司應(yīng)分配之經(jīng)營利潤469萬余元，采用以假發(fā)票套取公款退股等手段，將該款占為己有。2、1994年，被告人江中銀將單位價值5萬元的琉璃瓦等，用于裝修私營酒店。該材料款在單位財務(wù)帳上報銷。
二、挪用公款罪1、1997年10月6日，被告人江中銀擅自將公款120萬元挪給私營公司進(jìn)行營利活動。2、1995年，被告人江中銀擅自將下屬部門公款35萬元挪給其妻王志英等人進(jìn)行營利活動。3、2000年1月20日，被告人江中銀擅自將下屬公司公款3200萬元挪給私營公司進(jìn)行營利活動。以上三筆款項已分別歸還。
三、1996年3月，被告人江中銀收受程曉偉給予的30萬元。
四、1990年至2000年，被告人江中銀將三種中草藥原料交由其子江浩經(jīng)營。江中銀、江浩采取非法手段，牟取非法利益2500余萬元，給國家造成重大損失。
五、1998年12月，被告人江中銀退役后，在不辦理持槍證的情況下，分別將運(yùn)動步槍一支、獵槍一支私藏在家中，2001年5月16日交出。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人江中銀的行為已分別觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三款、第三百八十三條第（一）項、第三百八十四條、第三百八十五條第二款、第一百六十六條第（一）項、第一百二十八條第一款之規(guī)定，分別構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、為親友非法牟利罪、非法持有、私藏槍支罪。被告人江中銀歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄、非法持有、私藏槍支的犯罪事實(shí)，以自首論。
被告人江中銀辯稱，1、沒有拿過469萬元。2、侵占的是股權(quán)，并非利潤。3、120萬元是給思邦公司的業(yè)務(wù)款，不是給紫龍公司的。其辯護(hù)人辯稱，1、關(guān)于指控貪污罪問題，貪污數(shù)額應(yīng)重新確定：（1）中?？倒緫?yīng)得利潤140余萬元，應(yīng)從469萬元中扣除。（2）審計報告的會計基準(zhǔn)日應(yīng)調(diào)整至轉(zhuǎn)股協(xié)議生效之日，即97年10月29日。（3）案外人韓白石等占有金保康39％的股份，應(yīng)有120萬元左右應(yīng)從指控貪污數(shù)額中減除。（4）中?？狄虺饭傻玫降?0萬元清盤分配資金，應(yīng)在469萬元中剔除。（5）江中銀沒有實(shí)際擁有紫龍公司50％的股權(quán)，因此，無法認(rèn)定其個人貪污的數(shù)額。（6）金?？倒緯呵啡A東公司的利息補(bǔ)償371280元，已成為華東公司的債權(quán)，應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除。（7）指控江中銀貪污5萬元的琉璃瓦等，證據(jù)不足，事實(shí)不清，適用法律錯誤。江中銀不具有非法占有的直接故意；沒有利用職務(wù)便利非法占有公共財物；拉琉璃瓦時，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移至金陵制藥廠，徐以華用金陵制藥廠的錢代墊給供應(yīng)商，應(yīng)屬于望鄉(xiāng)大酒店與金陵廠間的經(jīng)濟(jì)糾紛。2、江中銀不構(gòu)成為親友非法牟利罪：（1）江浩的公司向金陵制藥廠銷售中藥材，不是金陵廠的營利業(yè)務(wù)。（2）金陵制藥廠是低價收購江浩公司的貨。（3）江浩公司摻假的問題，王鎖金的證言是傳來證據(jù)，無其他證據(jù)支持，不足采信。陳秀貴的證詞雖對質(zhì)量提出問題，但缺乏量化概念。（4）無證據(jù)證實(shí)江中銀指令收購江浩供應(yīng)的不合格藥材。（5）無證據(jù)證實(shí)金陵制藥廠因此蒙受重大損失。3、江中銀在受賄和非法持有、私藏槍支罪中有自首情節(jié)，認(rèn)罪悔罪。量刑時希注意的事實(shí)：（1）江中銀受賄未給國家造成重大經(jīng)濟(jì)損失。（2）鑒定報告將一支報廢槍支作出可以射擊的結(jié)論，有悖于事實(shí)和科學(xué)。（3）江私藏槍支是為了紀(jì)念，犯罪較輕，希對此行為免于處罰。4、指控江中銀挪用公款，均未以個人名義出借，依據(jù)最高法院的司法解釋，江中銀不構(gòu)成挪用公款罪。5、請核查江中銀檢舉揭發(fā)的情況。6、江中銀曾為國家作出重大貢獻(xiàn)，請在量刑時予以考慮。
經(jīng)審理查明：
一、貪污罪
1、1997年8月至1999年6月間，被告人江中銀利用擔(dān)任北京金保康藥業(yè)有限公司（以下稱“北京金?？怠保┒麻L等職務(wù)之便，指使、伙同池冽冽、王治業(yè)（均另案處理）隱瞞、截留北京金保康之經(jīng)營利潤計人民幣469萬余元，分別采用以假發(fā)票套取公款退股、將國有公司轉(zhuǎn)變?yōu)樗綘I公司等手段，將該款占為己有。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)出示的下列證據(jù)予以證實(shí)：
營業(yè)執(zhí)照、干部履歷表、任免報告表等證實(shí)，北京金?？凳菄泄荆桓嫒私秀y系在國有公司中從事公務(wù)的人員。
證人池冽冽、王治業(yè)證實(shí)，華東公司撤股時，江中銀提出在規(guī)定范圍內(nèi)審計，對華東公司和中保康公司隱瞞了北京金?？档睦麧檾?shù)百萬元，僅返還了華東公司的股本金。并證實(shí)了二次股權(quán)重組及用假發(fā)票套取公款退還個人股金、分紅等情況。
證人韓白石、畢可展、楊榮證實(shí)，北京金?？倒蓶|變更由江中銀說了算。
證人時英信、程曉偉等證實(shí)，華東公司撤股后，池冽冽等人以視達(dá)公司名義入股北京金?？担诉€個人股金、分紅的情況。程曉偉還證實(shí)江中銀、池冽冽讓其開假發(fā)票到鄭州金保康平退股金等。
證人池向龍證實(shí)，江中銀讓其成立紫龍公司入股北京金?？担再Y本和入股北京金?？档馁Y金均由江中銀提供。紫龍公司不經(jīng)營業(yè)務(wù)。
證人秦韻盛、王茜豫證實(shí)，池向龍讓二人分別掛名紫龍公司副總、冒名周永梅，代表紫龍公司參加北京金保康的股東會、董事會。
證人郭素馨、呂小玲、尹長保證實(shí)，97年江中銀要求對北京金?？颠M(jìn)行審計時，隱瞞鄭州金?？祽?yīng)上繳北京金保康的利潤等。
工商注冊資料、董事會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、合作協(xié)議書等書證證實(shí)，北京金保康、鄭州金保康、紫龍公司、視達(dá)公司等公司的基本情況和北京金?？倒蓹?quán)變更情況。
審計報告證實(shí)，北京金保康97年11月13日前實(shí)現(xiàn)利潤共計4691251.84元。
被告人江中銀及其辯護(hù)人對上述事實(shí)及證據(jù)提出異議，本院經(jīng)評議后意見如下：
（1）江中銀等人隱瞞的469萬元，其組成包含鄭州金保康應(yīng)返還、分配給北京金保康的利潤，北京金?？祹苑从车睦麧櫋Ｒ虼?，江中銀等侵占的是北京金保康的利潤，并非股權(quán)。
（2）華東公司、中保康公司在北京金?？捣謩e占有70％、30％的股權(quán)，江中銀等人通過審計隱瞞了北京金保康的利潤，中保康公司對其應(yīng)得利潤的存在不明知，且未實(shí)際拿到其30％的利潤，因此，不應(yīng)將中?？倒緫?yīng)得的140余萬元在469萬中扣除。
（3）審計報告的會計基準(zhǔn)日定在97年11月13日，因?yàn)?1月14日華東公司撤股，紫龍公司和視達(dá)公司兩私營公司入股，此時北京金保康從國有公司轉(zhuǎn)變?yōu)榉菄泄?。因此，江中銀等人在14日之前侵占的是國有資產(chǎn)。檢察機(jī)關(guān)以此為依據(jù)確定會計基準(zhǔn)日是正確的。
（4）華東公司撤股以后，韓白石等7人以視達(dá)公司的名義入股北京金?？?，占有39％的股份，但江中銀等隱瞞、截留的是華東公司撤股前北京金?？档睦麧櫍菄匈Y產(chǎn)，在視達(dá)公司入股時江中銀已完成了對原國有股東隱瞞利潤一事，所以該469萬的利潤不包括韓白石等人的利益。
（5）中保康公司在華東公司撤股后，轉(zhuǎn)讓了部分股份，實(shí)占21％的股份。98年中?？倒境饭?，北京金保康名義上做了清盤審計，隱瞞了河北金保康的部分利潤，從鄭州金保康、河北金保康調(diào)回長期投資153萬（河北51萬，鄭州102萬），河北金?？道麧?11.09萬，石雀胡同房產(chǎn)156.33萬，總計420萬余元作為清盤分配資金，其中分給中?？倒?8萬余元。上述資金來源證實(shí)，該420萬與指控貪污的469萬無關(guān)，因此，中保康公司所得的清盤分配資金不應(yīng)從指控的貪污數(shù)額中扣除。
（6）被告人江中銀在469萬被隱瞞下來后，其個人實(shí)際所得尚不是很明確，但江中銀策劃、指揮了全部的貪污實(shí)施過程，系在共同犯罪中的主犯，應(yīng)對469萬承擔(dān)全部刑事責(zé)任。
（7）辯護(hù)人提供的華東公司的情況報告中稱，華東公司從北京金?？党饭桑本┙鸨？禃呵窇?yīng)給予華東公司37萬余元的利息補(bǔ)償。經(jīng)核查，北京金保康對此無任何財務(wù)反映，即北京金?？挡]有這37萬元的應(yīng)付款或欠款，華東公司撤股后直至案發(fā)也沒有向北京金?？底匪鬟^利息補(bǔ)償，因此，華東公司單方面所稱的利息補(bǔ)償并未實(shí)際成為其債權(quán)，不應(yīng)從江中銀貪污數(shù)額中扣除。
綜上，對被告人江中銀及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不予采納。
2、1994年初，被告人江中銀利用擔(dān)任南京金陵制藥廠廠長職務(wù)便利，將本單位價值人民幣5萬元的琉璃瓦和外墻磚，用于裝修私營的望鄉(xiāng)大酒店。同年3月8日該材料款在本單位財務(wù)帳上報銷。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)出示的下列證據(jù)予以證實(shí)：
證人徐以華、徐進(jìn)、林光善、嚴(yán)鳳華、陳家獎及書證發(fā)票、報銷單、入庫單證實(shí)，從金陵制藥廠工地拖到望鄉(xiāng)大酒店的琉璃瓦、外墻磚，由金陵制藥廠支付供貨商5萬元。
證人王志華及被告人江中銀均證實(shí)，王使用了琉璃瓦等，未付錢。
上述證據(jù)能夠相互印證，形成證據(jù)鏈。江中銀將本單位所購的材料用于私營酒店的裝璜，其非法占有的主觀故意明確。
辯護(hù)人提請證人王志華到庭作證，王提出已付款2萬元，但經(jīng)審查，該證人當(dāng)庭證言與其在檢察機(jī)關(guān)所做證言及其他證人證言均相矛盾，且無其他證據(jù)印證，因此，證人王志華在庭審中的證言不予采信。
二、受賄罪
1996年3月，被告人江中銀利用擔(dān)任南京金陵制藥集團(tuán)董事長、華東醫(yī)藥公司副董事長職務(wù)便利，在經(jīng)濟(jì)活動中，收受北京視達(dá)廣告公司總經(jīng)理程曉偉（另案處理）給予的人民幣30萬元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)出示的下列證據(jù)予以證實(shí)：
被告人江中銀供述，程曉偉在金陵制藥廠做廣告，96年初送30萬元，后將錢交給王志英了。
證人程曉偉、王志英、王志華證言與江中銀供述相印證，證實(shí)了上述事實(shí)。
被告人江中銀及其辯護(hù)人對上述事實(shí)及證據(jù)無異議。
三、非法持有、私藏槍支罪
1998年12月，被告人江中銀退役后，違反槍支管理規(guī)定，在沒有辦理持槍證的情況下，分別將5.6毫米小口徑運(yùn)動步槍一支（槍號：19563）、虎頭牌立式雙管獵槍一支（槍號：9202961）私藏家中，2001年5月16日主動交出。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)出示的槍支鑒定報告、扣押物品清單、刑事攝影照片及被告人江中銀的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
針對辯護(hù)人提出其中一枝槍已報廢的意見，本院對槍支鑒定進(jìn)行核查后認(rèn)定，該槍支雖已斷為二節(jié)，但槍管與扳機(jī)仍為一體，槍托和扳機(jī)護(hù)圈與之分離，此槍的瞄準(zhǔn)精度降低，但依然能夠射擊，具有殺傷力。辯護(hù)人此辯護(hù)意見不予采納。
四、起訴指控被告人江中銀分別于1997年10月6日、1995年、2000年1月20日，擅自將公款120萬元、35萬元、3200萬元挪給私營公司進(jìn)行營利活動，構(gòu)成挪用公款罪。公訴機(jī)關(guān)出示了證人郭素馨、王志華、池冽冽等人的證言及相關(guān)書證予以證實(shí)。
本院經(jīng)審查后認(rèn)為，指控江中銀指使將公款借給私營企業(yè)用于營利活動的事實(shí)存在，但依照最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》第一、二條的規(guī)定，江中銀的行為不屬于“以個人名義”的挪用公款歸個人使用的范疇，被告人江中銀不構(gòu)成挪用公款罪。辯護(hù)人關(guān)于被告人江中銀不構(gòu)成挪用公款罪的辯護(hù)意見予以采納。
五、起訴指控1990年至2000年，被告人江中銀將三種中草藥原料交由其子江浩經(jīng)營。江中銀、江浩采取非法手段，牟取非法利益2500余萬元，給國家造成重大損失。被告人江中銀構(gòu)成為親友非法牟利罪。公訴機(jī)關(guān)出示了證人江浩、王鎖金、陳秀貴、卜強(qiáng)寧等證言、相關(guān)的書證及審計報告等證據(jù)。
本院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人江中銀將金陵制藥廠藥品原料的供應(yīng)交由其子江浩經(jīng)營，江浩由此獲取了巨額利潤的事實(shí)存在，但指控被告人江中銀的行為給國家造成重大損失，證據(jù)不足。依照刑法的有關(guān)規(guī)定，“使國家利益遭受重大損失”是構(gòu)成本罪的必要條件，因此，被告人江中銀不構(gòu)成為親友非法牟利罪。
辯護(hù)人關(guān)于江中銀不構(gòu)成為親友非法牟利罪的辯護(hù)意見予以采納。
本院認(rèn)為，被告人江中銀身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，共同或單獨(dú)侵吞公款數(shù)額巨大；在經(jīng)濟(jì)活動中收受他人賄賂，數(shù)額巨大；違反國家槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支，其行為已構(gòu)成貪污罪、受賄罪、非法持有、私藏槍支罪。被告人江中銀歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄、非法持有、私藏槍支的犯罪事實(shí)，以自首論，依法可從輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于江中銀有自首情節(jié)的辯護(hù)意見予以采納。被告人江中銀貪污公款474萬余元，其個人實(shí)得數(shù)尚不明確，且贓款已全部追回，未給國家造成重大損失，可酌情從輕處罰。
關(guān)于辯護(hù)人對江中銀量刑的其他辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，下列情節(jié)不屬法定或酌定的從輕情節(jié)，不予采納：
（1）依照我國法律，行為人如果因受賄給國家造成重大損失是從重處罰的情節(jié)。江中銀受賄沒有給國家造成重大損失，屬犯罪情節(jié)一般，應(yīng)按其受賄數(shù)額確定量刑幅度，但不作為從輕量刑的依據(jù)。
（2）法律規(guī)定，行為人非法持有、私藏槍支即構(gòu)成犯罪。江中銀非法私藏槍支的動機(jī)不能作為從輕處罰的理由。
（3）江中銀檢舉揭發(fā)一節(jié)，尚未經(jīng)有關(guān)部門查證屬實(shí)，不能作為量刑情節(jié)。
（4）江中銀曾為金陵制藥廠的建設(shè)、發(fā)展做出過貢獻(xiàn)，但過去的功績不屬量刑情節(jié)。
本院為維護(hù)國家利益，懲罰犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十五條第二款、第三百八十六條、第一百二十八條第一款、第二十六條第一、四款、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條、第六十七條、第六十九條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人江中銀犯貪污罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)；犯受賄罪判處有期徒刑十二年；犯非法持有、私藏槍支罪判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。
二、贓款及孳息、贓物予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省高級人民法院提出上訴，書面上訴的應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審判長：滕 云
審判員：賀凌云
審判員：郝立春
二00二年三月二十八日
代理書記員：陳娟
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