沒有證據(jù)證明被告知道替考生韓某在實施代替秦某考試的犯罪行為，亦無證據(jù)證明其辨認(rèn)行為是在對韓某的犯罪行為予以幫助，因此不構(gòu)罪。

（2018）晉10刑終278號

上訴人孫紅菊系翼城中學(xué)英語老師，自高二時接任理科445班班主任，秦某系該班學(xué)生。秦某于2016年7月請假一年（注：高三學(xué)年）到太原學(xué)習(xí)藝術(shù)，2017年6月回校準(zhǔn)備參加高考。2017年高考期間，上訴人孫紅菊作為帶隊老師在教室值班，以防班里學(xué)生發(fā)生意外。2017年6月7日，翼城中學(xué)全國高考理科17考場監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)，考生“秦某”的相貌與準(zhǔn)考證及身份證的照片不一致，考務(wù)組人員便讓秦某的班主任即上訴人孫紅菊進(jìn)行確認(rèn)，孫紅菊站在桌子上通過考場后門上玻璃進(jìn)行了辨認(rèn)，其看見該考生一直在低頭做題，從側(cè)面看該考生發(fā)型、衣著與秦某平時的打扮相像，大概辨認(rèn)了一兩分鐘，其憑感覺判斷該考生是秦某本人，在此情況下，孫紅菊向巡視及考務(wù)組人員確認(rèn)是秦某本人在考試。經(jīng)查，當(dāng)時秦某由他人冒名代替參加考試。

針對原公訴機(jī)關(guān)指控、原判認(rèn)定及上訴人上訴請求，本院結(jié)合事實和證據(jù)評判如下：

一、孫紅菊不構(gòu)成組織考試作弊罪。從本案的事實和證據(jù)看，無證據(jù)證明孫紅菊主觀上具有組織考試作弊的犯罪故意，亦無證據(jù)證明其客觀上參與、實施了幫助及組織考試作弊的行為，故原公訴機(jī)關(guān)指控孫紅菊構(gòu)成組織考試作弊罪的證據(jù)不足，指控不能成立。

二、孫紅菊不構(gòu)成代替考試罪。具體闡述如下：代替考試罪是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律所規(guī)定的國家考試的行為。“代替他人”是指冒名頂替應(yīng)當(dāng)參加考試的人去參加考試；“讓他人代替自己”，是指指使他人冒名頂替自己去參加自己應(yīng)當(dāng)參加的考試。第一，孫紅菊既不是應(yīng)試者，亦不是替考者，沒有代替他人或者讓他人代替自己參加法律所規(guī)定的國家考試的行為，其不具備代替考試罪的主體要件；第二，不能證實孫紅菊具有犯罪的主觀故意。在案證據(jù)證實，辨認(rèn)前，孫紅菊與替考者韓某、考生秦某及考生的家人無任何聯(lián)系；辨認(rèn)及考試結(jié)束后，孫紅菊對替考一事仍不知情，秦某在微信聊天時告知其是自己在參加考試；孫紅菊并非監(jiān)考人員，對考生辨認(rèn)并非其法定義務(wù)，屬于自身客觀條件辨認(rèn)錯誤，不能證明其具有主觀故意，更不能以此作為對其定罪的依據(jù)；第三，孫紅菊客觀上無共謀的行為。無證據(jù)證明孫紅菊與秦某、韓某及組織替考者事前共謀，亦無證據(jù)證明孫紅菊明知他人替考而實施幫助行為。孫紅菊并不知道替考生韓某在實施代替秦某考試的犯罪行為，其辨認(rèn)行為與韓某的犯罪行為無法律上的因果關(guān)系。故上訴人不具備代替考試罪的客觀要件。

三、原判認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯。我國刑法未有片面幫助犯的規(guī)定，這只是我國刑法理論界存在的片面共犯觀點(diǎn)的一種，片面的共犯包括片面的共同實行、片面的教唆和片面的幫助。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到他人和自己實施共同犯罪。原判認(rèn)定：在替考生實施犯罪過程中不知情的情況下，片面地幫助了替考作弊，且起到了一定的作用，構(gòu)成片面的幫助犯。由此看來，原判是依據(jù)該刑法理論觀點(diǎn)作出的認(rèn)定。1、成立片面共犯，幫助犯首先要認(rèn)識到他人實施或?qū)⒁獙嵤┑男袨槭欠缸镄袨?，認(rèn)識到自己是在對他人的犯罪行為予以幫助。對幫助犯追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)必須是其幫助行為與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系。2、原判認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成代替考試罪的片面幫助犯，只是認(rèn)定替考生一方?jīng)]有認(rèn)識到他人和自己實施共同犯罪，而未對另一方是否認(rèn)識到自己是在和替考生共同犯罪作出評判即認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯，與片面共犯的理論不符。故原判認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。3、具體到本案，沒有證據(jù)證明孫紅菊知道替考生韓某在實施代替秦某考試的犯罪行為，亦無證據(jù)證明孫紅菊的辨認(rèn)行為是在對韓某的犯罪行為予以幫助。

綜上，在案證據(jù)尚不能證實上訴人孫紅菊構(gòu)成犯罪。上訴人孫紅菊的上訴請求及理由于法有據(jù)，本院予以支持。

本院認(rèn)為,孫紅菊的行為不符合組織考試作弊罪及代替考試罪的犯罪構(gòu)成要件，在案證據(jù)亦不能認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成片面幫助犯。原判據(jù)以定案的證據(jù)沒有形成完整鎖鏈，沒有達(dá)到證據(jù)確實、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，也沒有達(dá)到基本證據(jù)確鑿的定罪要求。原審認(rèn)定孫紅菊構(gòu)成代替考試罪的證據(jù)不足，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不能認(rèn)定孫紅菊有罪。

一、撤銷山西省翼城縣人民法院（2018）晉1022刑初41號刑事判決。

二、上訴人孫紅菊無罪。

本判決為終審判決。