上訴人（原審原告）：魯某某?達(dá)斯勒體育用品波馬股份公司，住所地德意志聯(lián)邦共和國(guó)巴伐利亞赫左根奧拉克。
法定代表人：克勞斯?鮑爾（Klaus Bauer）。
委托代理人：孫哲丹，北京市洪范廣住律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:衡水百貨大樓（集團(tuán)）股份有限公司,住所地衡水市人民東路106號(hào)。
法定代表人：孫國(guó)英，董事長(zhǎng)。
委托代理人：安世健，河北合明律師事務(wù)所律師。
原審第三人：河北省武邑縣立生鞋廠(chǎng)。
法定代表人：崔木森，廠(chǎng)長(zhǎng)。
委托代理人：崔路軍，立生鞋廠(chǎng)職工。

上訴人魯某某?達(dá)斯勒體育用品波馬股份公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)波馬公司)因與被上訴人衡水百貨大樓（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)衡水百貨公司）、原審第三人河北省武邑縣立生鞋廠(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)立生鞋廠(chǎng)）侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛一案,不服衡水市中級(jí)人民法院作出的（2009）衡民三初字第86號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。波馬公司的委托代理人孫哲丹,衡水百貨公司的委托代理人安世健，立生鞋廠(chǎng)的委托代理人崔路軍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明，原審查明的事實(shí)基本屬實(shí)。另查明，被控侵權(quán)產(chǎn)品拖鞋的前臉外側(cè)偏下處繡有白底金字“申花”字樣，內(nèi)側(cè)稍偏下處印有棕色似虎又似鼠的動(dòng)物上肢及頭部的側(cè)臉圖案（動(dòng)物頭的方向也是向內(nèi)側(cè)），勾勒有白色邊，且白色大眼睛明顯。涉案產(chǎn)品上掛有印著“申花”注冊(cè)商標(biāo)的藍(lán)色標(biāo)簽。
本案的焦點(diǎn)在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品上的圖案與波馬公司的注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。本案中，比較被控侵權(quán)商品上的動(dòng)物圖案與波馬公司的彪馬注冊(cè)商標(biāo)，兩者無(wú)論是圖形的構(gòu)圖及顏色，還是其立體形狀，均存在著顯著的區(qū)別。被控圖案一是不存在整個(gè)躍起的豹形圖案，而僅是上肢體及頭部的動(dòng)物側(cè)影；二是涉案圖案中的動(dòng)物有著明顯的白色大眼睛；三是兩者體態(tài)及標(biāo)示顏色存在明顯的區(qū)別，波馬公司商標(biāo)體態(tài)偏瘦整體呈黑色，被控侵權(quán)圖案的體態(tài)偏胖為棕色；四是被控侵權(quán)圖案似鼠又似虎，看不出就是豹圖。綜合上述四點(diǎn)說(shuō)明，被控圖案在構(gòu)圖及顏色等方面，與波馬公司的注冊(cè)商標(biāo)存在明顯不同，不構(gòu)成近似商標(biāo)。另外，被控侵權(quán)產(chǎn)品并不是以似虎似鼠的圖案作為商標(biāo)使用，在涉案產(chǎn)品上明顯掛有注冊(cè)商標(biāo)“申花”，不會(huì)使相關(guān)公眾將該商品的生產(chǎn)廠(chǎng)商與波馬公司相聯(lián)系，也就不會(huì)產(chǎn)生混淆商品來(lái)源的結(jié)果。波馬公司二審中向本院提交的市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告，是其單方組織實(shí)施的調(diào)查，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可，它不屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的新證據(jù)，本院不予采信。
綜上，波馬公司的上訴理由本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 張曉梅
審判員 張守軍
代理審判員 張巖

書(shū)記員： 李天