原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：武邑縣。
法定代表人吳世榮，董事長(zhǎng)。
委托代理人苗向東，河北利華律師事務(wù)所律師。
被告劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住河北省衡水市武邑縣。

原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱昊江公司）訴被告劉某某商品房預(yù)售合同、保證合同、抵押權(quán)糾紛一案，原告昊江公司于2013年1月28日訴來(lái)本院，本院經(jīng)審查符合受理?xiàng)l件，于當(dāng)日受理。本院依法組成合議庭，于2013年3月6日公開開庭進(jìn)行了審理。原告昊江公司委托代理人苗向東到庭參加訴訟，被告劉某某經(jīng)本院經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告昊江公司訴稱，2009年10月15日，被告劉某某以按揭貸款方式購(gòu)買原告昊江公司開發(fā)的武邑縣宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房產(chǎn)一套。被告當(dāng)天向原告借款33530元用于交購(gòu)房首付款，2010年9月2日被告償還3530元，尚欠原告30000元。另外，由于被告自2012年5月起未按其與中國(guó)工商銀行股份有限公司武邑支行（以下簡(jiǎn)稱武邑工行）簽訂的借款合同償還借款。原告方作為保證人迫于銀行追欠壓力，同時(shí)為保護(hù)己方的良好信用記錄，無(wú)奈為被告清償了剩余的借款本息93899.02元。2012年10月11日原、被告雙方簽訂協(xié)議，被告自愿在協(xié)議簽訂之日起一個(gè)月內(nèi)償還原告123899.02元，并以其宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房作為抵押擔(dān)保。同日辦理了抵押登記。由于被告至今仍未依約還款，特訴至貴院，要求被告立即償還原告為其墊付的購(gòu)樓款123899.02元及利息（其中30000元自2011年1月1日起按日萬(wàn)分之三至判決確定日止，其中92056.12元自2012年8月1日起按日萬(wàn)分之三至判決確定日止）；被告對(duì)上述債務(wù)不能清償時(shí)，原告有權(quán)以被告抵押的宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502室房產(chǎn)折價(jià)或拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償；本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
原告提交證據(jù)如下：
1.原、被告簽訂的2009161號(hào)商品房買賣合同一份，證明被告購(gòu)買了原告的宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502室商品房。
2.2009年10月15號(hào)被告書寫證明一份，內(nèi)容為：欠樓款33530元，2010年9月2日已還3530元，年底還清。
3．2009年11月4日被告與武邑工行、原告簽訂的A（房）字（2）行（武邑）支行（2009）年（285）號(hào)個(gè)人購(gòu)房借款／擔(dān)保合同一份，證明因?yàn)楸桓尜?gòu)買原告開發(fā)的宏達(dá)嘉園商品房，向武邑工行貸款100000元，分20年還清，原告為連帶責(zé)任保證人。
4.武邑工行2009年11月4日個(gè)人貸款借款憑證一份，證明武邑工行已依照合同將100000元貸款劃入原告賬戶。
5．2011年5月18日銷售不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票一份，證明原告向被告出售宏達(dá)嘉園2-5-502商品房，總房?jī)r(jià)為143530元。
6．原告為被告按月償還貸款的個(gè)人業(yè)務(wù)憑證四張（2012年5月至8月）、武邑工行個(gè)人貸款提前歸還憑證兩份（2012年9月3日），證明原告為被告償還個(gè)人房貸93899.02元。
7.2012年10月11日原、被告簽訂的協(xié)議書一份，內(nèi)容為：被告愿以在原告處所購(gòu)商品房作為抵押物，擔(dān)保原告為被告償還的銀行貸款本息93899.02元及原告為被告墊付的首付30000元，被告一個(gè)月內(nèi)償還上述所有欠款，逾期被告愿與原告協(xié)商以抵押物變賣或者折價(jià)償還上述欠款。
8.2012年10月11日武在建他字第710403號(hào)在建工程他項(xiàng)權(quán)證一份，證明原、被告就抵押財(cái)產(chǎn)：宏達(dá)嘉園2-5-502號(hào)商品房辦理了抵押登記。
經(jīng)審理查明，2009年10月15日原告昊江公司與被告劉某某簽訂商品房買賣合同，約定被告劉某某購(gòu)買原告昊江公司開發(fā)的位于武邑縣城武清路西側(cè)花園路南側(cè)宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)預(yù)售商品房一套，建筑面積107.76平方米；（第六條）總房?jī)r(jià)143530元，首付款43530元于2009年10月15日交清，其余房款100000元整做銀行貸款；（第七條）買受人如未按本合同規(guī)定的時(shí)間付款，逾期超過(guò)30日后，買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意，合同繼續(xù)履行，自本合同規(guī)定的應(yīng)付款期限之第二天起至實(shí)際全額支付應(yīng)付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之三的違約金。合同簽訂后被告僅于2009年10月15日給付了10000元，欠原告33530元購(gòu)房首付款，同時(shí)被告為原告出具了欠條。被告僅于2010年9月2日償還3530元。
2009年11月4日被告劉某某與武邑工行、原告昊江公司簽訂個(gè)人購(gòu)房借款／擔(dān)保合同一份，武邑工行提供100000元購(gòu)房貸款，被告劉某某應(yīng)每月定期還款，原告昊江公司對(duì)本合同項(xiàng)下全部貸款本金、利息、罰息、復(fù)利、違約金、補(bǔ)償金、貸款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用和借款人所有其他應(yīng)付費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任。武邑工行依約于當(dāng)日提供了100000元借款，一次性劃入原告昊江公司賬戶。被告劉某某僅還款至2012年4月，原告昊江公司為其償還了2012年5月至8月的借款本息2610元，并于2012年9月3日提前一次性清償了剩余借款本息91289.02元，總計(jì)93899.02元。
原告昊江公司與被告劉某某于2012年10月11日就被告前述兩項(xiàng)欠款合計(jì)123899.02元的償還事宜達(dá)成協(xié)議，約定被告于該協(xié)議簽訂之日起一個(gè)月內(nèi)全部予以清償，并以宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房作為抵押擔(dān)保；如到期不能還款，被告愿與原告協(xié)商以抵押房產(chǎn)變賣或折價(jià)償還欠款。原、被告于簽約當(dāng)天在武邑縣建設(shè)局辦理了抵押登記。
訴訟過(guò)程中被告承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，對(duì)原告提供的證據(jù)亦無(wú)異議，故對(duì)原告提供證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以確認(rèn)。
被告購(gòu)買的宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房現(xiàn)已交付被告，尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書。訴訟過(guò)程中被告自認(rèn)并未入住，該房現(xiàn)閑置。被告稱該房屋另抵押給案外第三人，但沒(méi)有辦理抵押登記，對(duì)此被告未提供證據(jù)。
在本案訴訟過(guò)程中，被告于2013年1月30日償還4500元，2013年春節(jié)后償還5500元，合計(jì)10000元。

本院認(rèn)為，被告劉某某購(gòu)買原告昊江公司開發(fā)的商品房一套，依據(jù)雙方簽訂的2009161號(hào)商品房買賣合同第六條約定，首付款43530元應(yīng)于2009年10月15日交訖。原告稱被告向原告借款30000元交付首付款，因原告并未向被告提供錢款，實(shí)際系被告欠30000元首付款至今未付，原、被告之間的法律關(guān)系并非原告主張的借款合同，實(shí)為商品房預(yù)售合同欠款。被告欠30000元首付款至今未還，已構(gòu)成違約。該商品房買賣合同第七條約定：買受人如未按本合同規(guī)定的時(shí)間付款，逾期超過(guò)30日后，買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意，合同繼續(xù)履行，自本合同規(guī)定的應(yīng)付款期限之第二天起至實(shí)際全額支付應(yīng)付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之三的違約金。據(jù)此被告應(yīng)于2009年10月16日起按其當(dāng)時(shí)應(yīng)付未付款33530元的日萬(wàn)分之三向原告支付違約金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百六十一條（“買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間支付價(jià)款?！保?，第一百一十四條第一款（“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！保?、第三款（“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！保┑囊?guī)定，原告要求被告償還所欠商品房首付款30000元，并按30000元未付款的日萬(wàn)分之三計(jì)每天9元支付違約金，自2011年1月1日起至還清之日止，應(yīng)予支持。
武邑工行已按A（房）字（2）行（武邑）支行（2009）年（285）號(hào)個(gè)人購(gòu)房借款／擔(dān)保合同約定將被告劉某某所借房貸100000元于2009年11月4日劃入原告昊江公司賬戶，應(yīng)視為被告已支付給原告100000元購(gòu)房款。原告為被告向武邑工行償還的93899.02元貸款本息，是履行連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，原告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視為被告逾期向原告支付的購(gòu)樓款，屬于原告的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。原告替被告向銀行一次性提前歸還借款本息，由被告通過(guò)2012年10月11日原、被告簽訂的抵押還款協(xié)議書予以認(rèn)可，并承諾在本協(xié)議簽訂之日起一個(gè)月內(nèi)償還。根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條的規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！痹嬉蟊桓鎯斶€為其所還借款本息93899.02元，應(yīng)予支持。但原告主張其替被告償還的借款本息93899.02元也應(yīng)當(dāng)視為逾期支付購(gòu)房款，依照商品房買賣合同第七條約定按日萬(wàn)分之三支付違約金，不予支持。
2012年10月11日原告昊江公司與被告劉某某簽訂抵押還款協(xié)議書，被告對(duì)原告為被告償還的銀行貸款本息93899.02元及被告所欠原告房屋首付款30000元再次確認(rèn)；并約定被告以其宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)商品房作為抵押，擔(dān)保上述債務(wù)；被告承諾在本協(xié)議簽訂之日起一個(gè)月內(nèi)償還上述所有欠款，逾期被告愿與公司協(xié)商以抵押物變賣或者折價(jià)償還上述欠款。并于簽約當(dāng)天辦理了抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十條第一款第五項(xiàng)（“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物……”）、第一百八十七條（“依本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！保┑囊?guī)定，抵押權(quán)已設(shè)立。被告稱宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房已抵押給案外第三人，但未提供證據(jù)，不予認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十九條第一款（“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?！保┑囊?guī)定，原告就抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣、拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，依法應(yīng)予缺席判決。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百六十一條，第一百一十四條第一款、第三款，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十九條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告劉某某償還原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房款30000元，并按每天9元支付違約金自原告主張的2011年1月1日起至還清之日止。判決生效之日起十日內(nèi)履行。
二、被告劉某某償還原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為其所還銀行借款本息93899.02元，扣除被告劉某某在訴訟過(guò)程中支付給原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的10000元，實(shí)際應(yīng)償還83899.02元。判決生效之日起十日內(nèi)履行。
三、如被告劉某某未按本判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定履行還款義務(wù)，原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司就被告劉某某抵押的位于武邑縣城宏達(dá)嘉園2號(hào)樓5單元502號(hào)房產(chǎn)折價(jià)或變賣、拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。
四、駁回原告衡水昊江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)2778元由被告劉某某擔(dān)負(fù)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于河北省衡水市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng) 韓根花
審判員 王新忠
人民陪審員 孫文君

書記員： 張玉