原公訴機關安徽省蕭縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）**，女，1968年12月26日出生于安徽省蕭縣，漢族，中專文化，蕭縣衛(wèi)生院職工，住蕭縣。因涉嫌犯非法行醫(yī)罪于2014年4月17日被蕭縣公安局刑事拘留，2014年4月24日經(jīng)蕭縣人民檢察院批準逮捕，次日由蕭縣公安局執(zhí)行逮捕，2015年10月16日、2016年4月18日二次被本院取保候?qū)彙?/span>

辯護人祁立民，安徽亞星律師事務所律師。

安徽省蕭縣人民法院審理蕭縣人民檢察院指控原審被告人**犯非法行醫(yī)罪，于2014年8月20日作出(2014)蕭刑初字第00230號刑事判決。**不服，提出上訴。本院于2014年12月14日作出(2014)宿中刑終字第00380號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。蕭縣人民法院依法另行組成合議庭進行審理，于2015年4月30日作出(2014)蕭刑初字第00230-1號刑事判決。**仍不服，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年7月17日公開開庭審理了本案。宿州市人民檢察院指派檢察員吳貞遠出庭履行職務，上訴人**及其辯護人祁立民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定，2006年，被告人**因非法鑒定胎兒性別，被蕭縣衛(wèi)生局行政處罰一次。2012年10月至2014年3月間，**未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，又多次為孕婦進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定。上述事實有《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》、辨認筆錄等書證、證人蔣某等人證言等證據(jù)證明。

原判認為，被告人**未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，以醫(yī)師資格非法進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，被行政處罰后，又多次非法進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，其非法行醫(yī)行為屬“情節(jié)嚴重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第五十二條、第五十三條、第四十五條、第四十七條、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，判決：一、被告人**犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣三萬元；二、被告人**違法所得人民幣一千四百元予以追繳，上繳國庫。

**上訴提出，她不符合該非法行醫(yī)罪的主體要件，也沒有實施非法行醫(yī)的行為。請求二審法院撤銷原判，改判無罪。

辯護人除提出與**上訴意見基本相同的辯護意見外，還提出，即使**多次為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，因并未導致一例胎兒引產(chǎn)，沒有引起任何不良后果，也不屬于刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形，**的行為不構(gòu)成犯罪。

出庭檢察員認為：原判認定**為蔣某等四名孕婦非法鑒定胎兒性別的事實清楚，證據(jù)確實充分，應予認定。**未取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師以上資格，超出正常的工作范圍，非法鑒定胎兒性別，符合非法行醫(yī)的主體資格。**曾因為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定被行政處罰，又為多人多次進行胎兒性別鑒定，其行為屬于刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形，已構(gòu)成非法行醫(yī)罪。建議二審法院依法判決。

經(jīng)審理查明：上訴人**未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但有影像醫(yī)學診斷技術初級資格證書和助產(chǎn)士資格證書。**于2006年因非法鑒定胎兒性別，被蕭縣衛(wèi)生局行政處罰一次，于2012年10月至2014年3月間，又多次為孕婦進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定。具體事實如下：

（一）2012年10月27日，上訴人**為孕婦蔣某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用100元。

上述事實，有下列經(jīng)一、二審庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)證明：

1、書證《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》載明，證人蔣某于2012年10月27日在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行Ｂ超檢查的事實。

2、辨認筆錄載明,證人蔣某、李某分別辨認出為蔣某檢查胎兒性別的女醫(yī)生是**。

3、證人證言

（1）蔣某證明，她女兒劉某某出生于2013年1月31日。2012年農(nóng)歷9月的一天，她與婆婆李某到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院Ｂ超室檢查胎兒發(fā)育情況時，順便問一下能否查胎兒性別，Ｂ超室一女醫(yī)生說能查，但要多交100元錢。她就交給該女醫(yī)生100元，女醫(yī)生查后講是女孩，安排她們千萬別往外說。該女醫(yī)生年齡大約40歲，Ｂ超單子上診斷醫(yī)師名**。

（2）李某證明：2012年農(nóng)歷9月的一天，她陪兒媳蔣某去孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院做過Ｂ超檢查，女醫(yī)生說能查胎兒性別，要交100元。蔣某給女醫(yī)生100元，女醫(yī)生檢查后說是女孩，還安排她們千萬別對外講。

4、上訴人**供述，她沒有取得助理醫(yī)師資格。她根據(jù)衛(wèi)生院領導安排，從1997年開始在Ｂ超室工作，她出具的Ｂ超單僅供臨床參考。她因2006年為他人用Ｂ超檢查胎兒性別被衛(wèi)生行政主管部門行政處罰，以后就再也沒有為任何人做過Ｂ超胎兒性別檢查。她不認識蔣某，蔣某是否在她處作過正常產(chǎn)前Ｂ超檢查以《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》登記為準。

對于上訴人**及其辯護人提出**沒有為蔣某用Ｂ超機檢查胎兒性別的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，**為蔣某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用100元的事實，有書證《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》、蔣某、李某的辨認筆錄及蔣某、李某的證言相互印證證明，事實清楚，足以認定。故**及其辯護人此上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。出庭檢察員認為原判認定**為孕婦蔣某非法鑒定胎兒性別的事實清楚的意見成立，本院予以采納。

（二）2013年3月14日、4月25日，上訴人**為孕婦劉某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用300元。

上述事實，有下列經(jīng)一、二審庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)證明：

1、書證

（1）《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》載明，證人劉某于2012年3月14日、4月25日在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行Ｂ超檢查的事實。

（2）蕭縣出生人口性別比例綜合治理領導小組辦公室出具的《情況說明》載明，育齡婦女劉某做胎兒性別鑒定案系孫圩子鄉(xiāng)計生辦在日常工作中摸排，后報蕭縣出生人口性別比例綜合治理辦公室調(diào)查。

2、證人證言

（1）劉某證明，她頭胎生育一女兒，二胎兒子周某某于2013年5月6日出生。她懷孕二胎四個月之前，她婆婆徐某帶著她和女兒到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院檢查胎兒發(fā)育情況。給她做Ｂ超的人問她頭胎生育女兒，二胎是否查查，她就知道能查胎兒性別。當時因為查不清，叫她到四個月時再來查。她懷孕二胎四個月時，婆婆帶其到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院Ｂ超室檢查胎兒性別，查后說百分之八九十是男孩，她就直接給女醫(yī)生300元錢，那位女醫(yī)生安排過兩天再來檢查確認，并安排不要往外說，還讓她們辦準生證等。后來，她一個人去找那醫(yī)生確認檢查時，女醫(yī)生裝作不認識，要她再給80元錢，還說淮北檢查一次都是500元，你只給300元。她沒查就回家了，并把經(jīng)過給丈夫周某講了。2013年4月25日下午，和丈夫一起到衛(wèi)生院查胎位并想確認是不是男孩，女醫(yī)師檢查確認是男孩，安排別往外說。Ｂ超報告單上醫(yī)生的名字是**。在做Ｂ超檢查前，與女醫(yī)生沒有矛盾。除了給婆婆和丈夫說過在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院檢查性別的事，沒有給其他人說過，也沒有說過要舉報、報復**之類的話。

（2）周某證明，他妻子劉某懷孕二胎四個月時，曾在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院檢查胎兒性別“像是男孩”，付給女醫(yī)生300元。2013年4月25日，陪妻子到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院二樓檢查確認，妻子進Ｂ超室檢查后說醫(yī)生確認是男孩。

（3）徐某證明，她兒媳劉某懷孕四個多月時，其陪劉某到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院檢查胎兒性別，醫(yī)生檢查后說講百分之八九十是男孩，兒媳給那醫(yī)生300元錢，醫(yī)生安排兒媳過兩天再來檢查確認。

3、上訴人**供述，她沒有同意為劉某作Ｂ超檢查胎兒性別，因此得罪了劉某。劉某是陷害她。

對于**提出她因沒有滿足給劉某進行胎兒性別檢查的要求而遭到劉某陷害的上訴理由，經(jīng)查，**給劉某進行胎兒性別檢查的事實，有書證蕭縣出生人口性別比例綜合治理領導小組辦公室出具的《情況說明》、《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》等書證、證人劉某、周某、徐某等人證言相互印證證明，足以認定。劉某做胎兒性別鑒定案系孫圩子鄉(xiāng)計生辦在日常工作中摸排得知后案發(fā)。劉某證明，她在做Ｂ超檢查前，與女醫(yī)生沒有矛盾。除了給婆婆和丈夫說過在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院檢查性別的事，沒有給其他人說過，也沒有說過要舉報、報復**之類的話。**提出的此上訴理由無證據(jù)證明，本院不予采信。出庭檢察員認為本起事實清楚，足以認定的意見成立，本院予以采納。

（三）2014年3月11日，上訴人**為孕婦崔某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用500元。

上述事實，有下列經(jīng)一、二審庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)證明：

1、書證

（1）戶籍信息載明證人崔某戶籍地、住所地均是江蘇省豐縣等自然概況。

（2）崔某提供的“王紅”超聲醫(yī)學影像報告單、門診收據(jù)及《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》載明，崔某以“王紅”之名于2014年3月11日在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行Ｂ超檢查。

（3）江蘇省豐縣打擊“兩非”辦公室的證明、出生醫(yī)學證明、案件移交單等載明，孕婦崔某在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院非法鑒定胎兒性別，2014年6月25日計劃外生育二胎男孩李某某的事實。

2、辨認筆錄，證明證人崔某、畢某辨認出，2014年3月11日為崔某檢查胎兒性別的女醫(yī)生系**。

3、證人證言

（1）崔某證明，她于2011年11月22日生育一女孩，2013年9月底懷孕二胎。她嫂子畢某在安徽省淮北市做水果生意，聽說蕭縣衛(wèi)生院有查胎兒性別的。2014年3月11日，她與嫂子畢某一起到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院，她不想說出真實姓名，故意以“王紅”之名開了Ｂ超檢查單，在二樓Ｂ超室，畢某讓醫(yī)生給查仔細點，看看是男孩女孩，女醫(yī)生詢問了她們家住哪，懷孕第幾胎等問題后，女醫(yī)生為其做了胎兒性別檢查后講是男孩，安排她們千萬別往外說。畢某說給了那女醫(yī)生500元錢。女醫(yī)生年齡約40來歲，彩超單上診斷醫(yī)生名**。

（2）畢某證明，她在淮北做生意，聽說孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院有檢查胎兒性別的。2014年3月11日，弟媳婦崔某懷孕5個多月，她陪崔某一起到蕭縣衛(wèi)生院。因她們是外地人，不想說出真實姓名，故意在一樓以“王紅”之名繳費開了Ｂ超檢查單，在二樓Ｂ超室檢查時，她直接趁女醫(yī)生不注意，往女醫(yī)生白大褂左側(cè)口袋里塞500元錢，對女醫(yī)生說“大姐，你給我們看仔細點，看看是啥孩？”女醫(yī)生用手往口袋里摸一摸，問她們是哪里人，懷孕第幾胎，幾分鐘后，女醫(yī)生說“很好，是個男孩”。女醫(yī)生又用安排別往外說，查的嚴，以前有外地人到蕭縣查過還往外說，結(jié)果被處理了。她們答應不往外說。Ｂ超單子診斷醫(yī)生名叫**。

4、上訴人**供述，她不認識崔某，沒有為崔某作Ｂ超胎兒性別檢查。

對于上訴人**及其辯護人提出崔某與檢查報告上的“王紅”不是同一人，認定本起事實不清，證據(jù)不足的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，證人崔某、畢某均辨認出2014年3月11日為崔某檢查胎兒性別的人就是**。證人崔某、畢某證言相互印證證明**為崔某檢查胎兒性別的事實，并解釋以“王紅”名義檢查胎兒性別的原因是她們不想說出自己的真實姓名，且有署名“王紅”的超聲醫(yī)學影像報告單、門診收據(jù)及《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》等書證佐證，足以認定**為孕婦崔某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定的事實。故**及其辯護人此上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。出庭檢察員認為本起事實清楚，足以認定的意見成立，本院予以采納。

（四）2014年3月14日，上訴人**為孕婦黃某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用500元。

上述事實，有下列經(jīng)一、二審庭審示證、質(zhì)證的證據(jù)證明：

1、書證

（1）戶籍信息載明，證人黃某的出生日期等自然概況。

（2）蕭縣王寨鎮(zhèn)人口和計劃生育辦公室出具的《情況說明》載明,王寨鎮(zhèn)計生干部于工作中發(fā)現(xiàn)孕婦黃某在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行胎兒性別鑒定，遂將這一線索移交縣“兩非”辦。

（3）黃某提供的“王炎”超聲醫(yī)學影像報告單、門診收據(jù)及《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》載明，黃某以“王炎”之名于2014年3月14日在孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行Ｂ超檢查。

2、辨認筆錄，證明證人黃某、王某辨認出2014年3月14日為黃某檢查胎兒性別的系**。

3、證人證言

（1）黃某證明，她第一胎生育一女孩，懷孕二胎時想要男孩，2014年3月14日，與她姨王某一起到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院，在一樓開檢查單自報姓名時，醫(yī)生聽錯誤寫成“王炎”，交費后到二樓Ｂ超室檢查，她姨給了那女醫(yī)生500元錢，女醫(yī)生講懷的是男孩，安排千萬別與其他人講。

（2）王某證明，她聽說孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院能查胎兒性別。2014年3月14日，她和黃巖炎一起到孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院二樓的彩超室，給一個年齡40來歲的女醫(yī)生500元錢，要求檢查胎兒性別，女醫(yī)生查后講是男孩，安排千萬別給其他人說。在開檢查單自報姓名時，可能是醫(yī)生聽錯了，誤寫成“王炎”，她們也覺得無所謂。Ｂ超檢查單上醫(yī)生的名字是**。

4、上訴人**供述，她不認識黃某，沒有為黃某作Ｂ超非法檢查胎兒性別。黃某提供的“王炎”23363號超聲醫(yī)學影像報告單系其在Ｂ超檢查后出具的。

對于上訴人**及其辯護人提出**沒有為黃某用Ｂ超機非法檢查胎兒性別的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，黃某、王某分別辨認出為黃某用Ｂ超機檢查胎兒性別的女醫(yī)生是**，黃某、王某分別證明，**為黃某進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，并私自收取費用500元，且有書證《孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院的病例統(tǒng)計一覽表》在卷佐證，上述證據(jù)之間能夠相互印證，足以認定**為黃某用Ｂ超機非法檢查胎兒性別的事實。故**及其辯護人此上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。出庭檢察員認為本起事實清楚，足以認定的意見成立，本院予以采納。

證明本案事實的其他證據(jù)有：

1、戶籍信息載明上訴人**的出生日期等自然概況。

2、《專業(yè)技術資格證書》復印件載明，**于1995年2月取得助產(chǎn)士資格，2011年6月取得影像醫(yī)學診斷技術初級資格。

3、蕭縣公安局《案件移交函》，《發(fā)破案經(jīng)過》等載明，該案系蕭縣打擊“兩非”工作辦公室根據(jù)群眾舉報查明，孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院職工**非法為孕婦劉某、黃某等鑒定胎兒性別，私自收取費用，因此將案件移交蕭縣公安局。蕭縣公安局于2014年4月16日立案偵查，次日在蕭縣衛(wèi)生院將**抓獲歸案。

4、蕭縣衛(wèi)生局《行政處罰文書》、蕭衛(wèi)紀字（2006）13號行政降級處分決定、蕭縣衛(wèi)生局的證明，證實**于2006年因非法鑒定胎兒性別，被蕭縣衛(wèi)生局罰款1萬元，給予行政降級處分。**于2011年6月取得影像醫(yī)學診斷技術初級證，未取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師以上資格。

5、現(xiàn)場圖及照片，證明蕭縣衛(wèi)生院Ｂ超室概況。

6、證人郝某證明，**是孫圩子鄉(xiāng)衛(wèi)生院職工，在Ｂ超室工作，她有Ｂ超操作資格證、醫(yī)士證，沒有考取助理醫(yī)師資格。**2006年給人做過胎兒性別鑒定，操作Ｂ超機需要助理醫(yī)師資格。

7、上訴人**供述，她有B超機操作證、醫(yī)士證，沒有考取醫(yī)師資格證，在孫圩子衛(wèi)生院B超室上班。

本院認為：上訴人**未取得醫(yī)生資格，在為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定被行政處罰一次后，又違反相關規(guī)定，為孕婦蔣某、劉某、崔某、黃某等人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定的事實清楚，證據(jù)確實充分，足以認定。由于非法行醫(yī)罪的立法本意主要是打擊沒有醫(yī)學專門知識、打著治療的幌子以牟利為目的的“游醫(yī)”“假醫(yī)”等。上訴人**未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但有影像醫(yī)學診斷技術初級資格證書，是根據(jù)蕭縣衛(wèi)生院工作安排，從事與其資格相關的影像醫(yī)學診斷技術工作，且其進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，未造成他人選擇胎兒性別而人工終止妊娠等嚴重后果，不符合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款及《最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四項、第五項規(guī)定的情節(jié)嚴重的情形。故**在本案中的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，但定罪不當，依法應予糾正。出庭檢察員認為本案事實清楚的意見成立，本院予以采納，認為**構(gòu)成非法行醫(yī)罪的意見不能成立，本院不予采納。上訴人**及其辯護人提出**沒有為孕婦蔣某等四人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定的上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納，但請求宣告**無罪的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項，第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷安徽省蕭縣人民法院(2014)蕭刑初字第00230-1號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）**無罪。

本判決為終審判決。