被告人的行為屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為”，其行為并不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

(2019)粵0606刑初789號

2017年8月，被告人但某接手經(jīng)營佛山市生道餐飲服務(wù)有限公司，主要經(jīng)營棋牌生意。但某在店內(nèi)設(shè)置八張麻將臺供人參賭，提供籌碼給客人計數(shù)，收費方式有兩種，第一種是客人每“自摸”一次，要向但某交人民幣1至2元（以下幣種同），另一種收費方式是每張麻將臺收取每小時30元的服務(wù)費。

佛山市順德區(qū)公安局于2018年12月25日22時15分許查獲該賭場，抓獲被告人但某，但某交代從2017年8月1日至2018年12月25日，賭場總營業(yè)額約15萬元。

本院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。本案中，被告人但某經(jīng)營的佛山市生道餐飲服務(wù)有限公司依法辦理營業(yè)執(zhí)照，該公司的營業(yè)范圍包括棋牌，其在店內(nèi)提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經(jīng)營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當(dāng)職業(yè)的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據(jù)證明有人在此以賭博為業(yè)，或進行高額賭注賭博。被告人但某作為經(jīng)營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務(wù)費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務(wù)費。上述兩種收費方式是基于房內(nèi)房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關(guān)，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質(zhì)的不同，且根據(jù)生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人但某為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務(wù)，還要支付店鋪租金、水電費等經(jīng)營成本，其收費并未明顯超出合理的范疇，兩種收費方式與當(dāng)?shù)仄渌?guī)棋牌娛樂場所收費大體相當(dāng)。綜上，被告人但某的行為符合上述司法解釋的規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為”，其行為并不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。佛山市順德區(qū)人民檢察院指控被告人但某犯開設(shè)賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基于被告人但某構(gòu)成犯罪的前提下發(fā)表的，本院認為被告人但某的行為不構(gòu)成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。

被告人但某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省佛山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。