抗訴機關江西省婺源縣人民檢察院。

原審被告人程雄文，男，1994年12月2日出生，漢族，高中文化，中共黨員，原婺源縣公安局許村派出所協(xié)警，戶籍所在地婺源縣，現??；因涉嫌犯徇私枉法罪，于2015年9月23日被婺源縣人民檢察院取保候審，2018年8月9日被婺源縣人民法院重新辦理取保候審手續(xù)，現在家。

辯護人汪遠勇，江西學林律師事務所律師。

江西省婺源縣人民法院審理江西省婺源縣人民檢察院指控原審被告人程雄文犯徇私枉法罪一案，于2018年10月19日作出（2018）贛1130刑初136號刑事判決，宣判后，婺源縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年1月21日公開開庭審理了本案，江西省上饒市人民檢察院指派檢察員程某1出庭履行職務，原審被告人程雄文及其辯護人汪遠勇到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原判認定，2014年7月程雄文經婺源縣公安局統(tǒng)一招考錄用為協(xié)警，分配到婺源縣許村派出所工作，2016年3月辭職離崗。期間在許村派出所協(xié)助民警工作，主要協(xié)助民警程銳威工作。

俞某（案發(fā)時為南昌大學在校學生）與陳某（均已判決）在合作販賣高考答案過程中發(fā)生矛盾，便產生報復陳某的想法。俞某與王某（已判決）商議，決定找一個熟悉的警察，向該警察說陳某發(fā)送高考答案作弊的事情并抓捕陳某，進而一起從中搞錢。王某找到時任婺源縣公安局許村派出所的干警程銳威（已判決）商量并幫忙，程銳威答應考慮。

2015年6月8日，王某、程銳威達成可以實施的一致意見。當天被告人程雄文在婺源縣城休息，下午程銳威打電話給程雄文要他幫忙一起到縣城婺國府小區(qū)去抓兩個人，程雄文答應。后程銳威駕車找到程雄文并帶著程雄文在婺源縣婺國府小區(qū)抓獲販賣高考答案的陳某及何某，并將二人帶至婺源縣公安局紫陽派出所調查。調查期間，程雄文通過陳某的供述知道陳某、何某是因販賣高考答案而被抓。17時許，程銳威和程雄文一起將陳某、何某帶離紫陽派出所上了車，在車上程銳威又叫程雄文把何某帶回紫陽派出所，在紫陽派出所院子里程雄文發(fā)短信給程銳威問何某這個人怎么辦，程銳威回短信說讓他走，后程雄文就讓何某走了，程雄文猜想何某可能是程銳威的線人。之后，程雄文上了程銳威的車與程銳威一起將陳某帶至婺源縣臻品酒店陳某入住的8508號房間。當晚19時許，在臻品酒店8508號房間內，程銳威與受南昌朋友之托（杜輝、甘佳兵等人）前來打探陳某被抓一事的吾恒廬見面。程銳威將與王某、俞某借辦案之名實為搞錢的事情真相告訴吾恒廬，邀請吾恒廬一起參與，吾恒廬未明確回答。后程銳威通過吾恒廬與前來保陳某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最終定下繳納10萬元“保證金”就放人的意見。

6月9日凌晨，吾恒廬與從南昌趕至婺源縣城的姜杰、甘佳兵見面，并受他們之托將4萬元“保證金”在婺源縣文公大橋交給程銳威。在等待陳某朋友籌錢期間，程銳威通過審問陳某，得知考生支付的作弊費用在陳偉鵬（陳某的表弟）處，遂與程雄文帶陳某前往陳偉鵬處收繳4.86萬元，因陳偉鵬提出沒有回去的路費，程銳威遂給了陳偉鵬約1千元，但未將從陳某處收繳4.86萬元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9時許，姜杰、甘佳兵等人為穩(wěn)妥起見，通過朋友洪遠、江良鋒找到時任縣公安局副局長的江良忠打聽案情，得知陳某未被刑事立案，遂對陳某被抓一事產生懷疑，但出于先把人保出來的考慮，再加上約定交錢的時間（10時之前）快到，姜杰等人決定還是先把剩下的錢交了。后洪遠、甘佳兵在文公大橋橋頭處交給程銳威5.7萬元（經程銳威同意）。程銳威收到錢后，將扣押的發(fā)送高考答案的設備歸還洪遠和甘佳兵，并承諾馬上放人。程銳威開車在婺國府附近的十字路口拿出1萬元錢給了陳某，讓其圓謊隱瞞收繳4.86萬元一事，并告訴陳某說“待會會有人來接你，你在這里等就是”，之后把陳某放下車，帶著程雄文離開。陳某被釋放后，姜杰、甘佳兵等人一起商談陳某被抓的事情，懷疑程銳威辦假案，遂聯系吾恒廬轉達懷疑，并以將事情暴露相要挾要求退錢。吾恒廬遂前往臻品酒店與程銳威商議，決定將9.7萬元退還給姜杰、甘佳兵等人。正準備退錢時，程銳威的領導許村派出所所長程某2、教導員應暉找到程銳威詢問陳某被抓一事，程銳威承認私自抓捕陳某，收取9.7萬元后將人釋放，連同扣押的發(fā)送高考答案的設備一同發(fā)還的事實。之后，程銳威開車到婺源文化廣場等，程某2、應暉開車趕到將程銳威帶至婺源縣公安局進行內部調查。

6月10日凌晨，程銳威通過吾恒廬將從陳某處扣繳的3.76萬元（已給陳某1萬元、陳偉鵬約1千元）交給王某。同日，吾恒廬將程銳威交給其的9.7萬元贓款上繳至婺源縣公安局。

原判認為，首先，被告人程雄文不符合徇私枉法罪的主體要件。被告人程雄文雖是婺源縣公安局通過簽訂勞動合同書招錄的協(xié)警，分配至許村派出所工作，平時主要是協(xié)助正式民警程銳威工作，形式上符合瀆職罪的主體要件，但是在本案中實質上不符合。被告人程雄文應程銳威的召喚跟隨程銳威行動，他的行為依附于正式民警程銳威，而程銳威并不是真正的出警履行職責行為，實質上并沒有受婺源公安局或許村派出所委托依法從事公務。其次，被告人程雄文主觀不明知也沒有徇私枉法的故意。程雄文主觀上自始至終都認為程銳威是在辦案，并不知曉是辦私案，是認識錯誤。程銳威的行為就是利用自己的警察身份辦私案的個人行為，主觀目的很明確就是為了敲詐錢財，而非包庇陳某等人不受法律追究，他敲詐錢財并不是通過自己的瀆職行為獲取財產性利益。司法工作人員不利用自己的職務便利包庇放縱有罪的人，侵害的客體是一般客體，而不是侵害司法機關的正?；顒优c司法公正，沒有侵害徇私枉法罪的客體，不符合徇私枉法罪的客體要件。程銳威許諾給程雄文1萬元錢并不是分贓，而是封口費。程雄文主觀上并不明知程銳威及自己的行為是徇私枉法也沒有想故意徇私枉法的故意。再次，客觀上被告人程雄文也沒有實施徇私枉法的行為。從本案證據看，被告人程雄文在不知情的情況下作為協(xié)警就是協(xié)助程銳威抓人、看人，從程銳威2015年7月27日的供述也可以看出。放走何某，程雄文手機短信請示過程銳威，是程銳威決定叫他放的；放走陳某，是程銳威自己實施的，程雄文只不過是跟隨。綜上，公訴機關指控被告人程雄文犯徇私枉法罪的事實不成立。被告人程雄文及其辯護人提出的不構成徇私枉法罪的辯解及辯護意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項之規(guī)定，判決：被告人程雄文無罪。

宣判后，婺源縣人民檢察院提出抗訴。

婺源縣人民檢察院抗訴認為：（1）程雄文符合徇私枉法罪的主體要件。首先，協(xié)警雖未列入公安機關編制但是在國家機關中從事公務的人員，程雄文符合徇私枉法罪的主體要件；其次《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪立案標準的規(guī)定》中亦規(guī)定對明知有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實，違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的行為應予立案，司法實踐中常見的徇私枉法行為就是徇私后使其不受立案，也就沒有進入刑事訴訟程序中。程雄文在接到程銳威的指令后參與抓人、看人，與程銳威構成共犯，而婺源縣人民法院關于同案犯程銳威、吾恒廬的判決書都已認定其二人構成徇私枉法罪，故程雄文符合徇私枉法罪的主體要件。（2）程雄文主觀上明知程銳威違法辦案，有徇私枉法的故意。根據程銳威的供述，其一開始就是謀私利辦案，一般群眾都知道販賣高考答案是違法犯罪行為，程雄文作為一名協(xié)警更應當知道程銳威是違法辦案。隨著事情的發(fā)展，程雄文內心的疑惑明顯增強，在臻品酒店看守陳某時，程雄文聽到程銳威跟陳某說“你涉嫌泄露國家秘密，問題很嚴重”時，程雄文對陳某的行為性質有了清晰的認識，之后程銳威從贓款中拿錢給陳某，讓陳某去圓謊，且許諾給程雄文一萬元錢，至此，程銳威已經認識到程銳威要違法辦案。（3）客觀上程雄文一直在協(xié)助程銳威違法辦案，徇私辦案，使有罪的人不受追究，徇私枉法的行為很明顯。綜上，原審判決對該案認定事實及適用法律有誤，特提出抗訴。

出庭檢察員認為：1、原審判決認定原審被告人程雄文不具備徇私枉法罪的主體身份錯誤。程雄文系婺源縣公安局于2014年按正常招聘程序招錄的輔警，根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，雖未列入國家機關編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。2、原審判決認定原審被告人程雄文主觀上不明知程銳威辦私案，沒有徇私枉法的故意，屬于認定事實錯誤。程銳威雖事先未與程雄文通謀，但程雄文作為一個經過正規(guī)業(yè)務培訓并且有辦理刑事案件經驗的輔警，其對于程銳威為謀私利而違法辦案在事中必然有明確的認知。具體表現在：（1）程銳威在沒有辦理任何法律手續(xù)的情況下直接讓程雄文釋放何某，程雄文當時特意發(fā)短信征求程銳威的意見，此時程雄文已認識到程銳威違法辦案；（2）程銳威在沒有采取任何強制措施的情況下違法將陳某帶到臻品酒店508房間非法拘禁，由程雄文負責看守，隨后二人帶著陳某去陳偉鵬處收繳贓款時沒有出具任何扣押手續(xù)，程銳威還直接從收繳的贓款中拿出1000元給陳偉鵬，一般群眾都可能認識到是明顯的違法辦案；（3）在返回臻品酒店508房間后，程銳威當著程雄文的面從收繳的贓款中拿出8800元給陳某，并讓陳某去和其上線圓謊，此時，程銳威要私吞贓款的非法目的明顯，程雄文不可能沒有認識到。（4）程銳威與程雄文開車將陳某帶到婺國府小區(qū)，由程銳威拿給陳某10000元，并在沒有辦理任何法律手續(xù)的情況下直接釋放陳某，至此，程銳威和程雄文完成了為謀私而徇私枉法辦理刑事案件。（5）程銳威曾許諾會給程雄文10000元，程雄文沒有表示拒絕，事后程雄文亦未主動向所里領導反映程銳威的違法辦案。（3）原審判決認定程雄文沒有實施徇私枉法的行為，屬于認定事實錯誤。程雄文主觀上明知程銳威為謀私利違法辦案，沒有主動向單位領導反映或者拒絕參與辦案，再或者向程銳威的反對意見，而是仍然協(xié)助程銳威，負責非法看守陳某，為程銳威徇私辦案提供了便利。綜上，原審法院判決程雄文不構成徇私枉法罪錯誤，建議二審法院撤銷原判，依法改判。

原審被告人程雄文二審庭審中辯稱：1、其2014年7、8月間從部隊退伍后直接進入婺源縣公安局作協(xié)警，年紀僅20歲，且只參加了一個星期的培訓，培訓的內容也是以擒拿格斗為主，沒有專門培訓刑事偵察法律知識，案發(fā)時其做協(xié)警不到一年時間，其不可能懂得刑事案件的辦案程序。其平日主要搞戶籍工作，也會跟隨民警出去搞一些治案案件，僅負責抓人、看人，對于民警的辦案手段是否符合常規(guī)不是其一個協(xié)警能夠判斷得出來的；2、其放走何某是按照程銳威的指示辦，其以為何某可能是“線人”；3、程銳威在抓、審、放陳某的過程中，其自始至終聽從程銳威的安排，不知道程銳威在辦私案，程銳威接、打電話或與吾恒廬商議事情均是避開其的；4、放走陳某后，程銳威確實對其說過給其10000元錢，但其當時因看守陳某一天一夜已經疲憊不堪，沒有多想，也沒有表示要或不要，只想盡快結束回去休息。其在2017年婺源縣人民檢察院對其制作的訊問筆錄中說的話，是因為做筆錄時訊問人員將案情分析給他聽，且是距離案發(fā)二年之后，知道了案件詳情，回想起來覺得當初一些細節(jié)是不正常的，但是當初協(xié)助程銳威抓人時，他確實沒有認識到不正常。

辯護人認為，1、婺源縣人民檢察院辦案程序違法。婺源縣人民檢察院于2015年9月23日對程雄文取保候審，依法應在2016年9月解除對程雄文的取保候審強制措施，但直至2018年8月檢察機關才對程雄文辦理解除取保候審決定，還要求程雄文將辦理解除取保候審的時間倒簽至2017年12月。2017年2、3月份婺源縣人民檢察院對程雄文制作的訊問筆錄內容的真實性有異議。2、程雄文不符合徇私枉法罪的主體要件。程銳威是私自應王某、俞某的要求，在未接到真實報案、未請示匯報、未立案的情況下，利用警察身份辦私案，程銳威的行為不是代表公安機關出警履行偵查、抓捕職責，程雄文的行為依附于程銳威，也不是真正的出警履行職責行為。3、程雄文主觀上沒有徇私枉法的故意。程銳威未告知程雄文辦私案的犯罪計劃，雖然程雄文對程銳威的辦案程序有些疑惑，但僅僅是以為程銳威為了辦理好該案而采取的偵察策略手段而已，程雄文一直是蒙在鼓里，缺乏共犯的意思聯絡和通謀，程雄文沒有想通過該案來獲取私利。4、程雄文沒有實施徇私枉法的行為。程雄文作為一名協(xié)警，其職責是協(xié)助警察抓人、看人，案件的具體情況其并不知曉，是否立案偵查、采取何種強制措施都是程銳威的職權，程雄文只是在程銳威的安排下幫助看守嫌疑人而已，放走何某是在程銳威的安排之下，陳某則是是程銳威釋放，程雄文客觀上沒有實施徇私枉法的行為。建議二審法院維持原審法院的判決。

經審理查明，2014年7月，原審被告人程雄文經婺源縣公安局統(tǒng)一招考錄用為協(xié)警，分配到婺源縣許村派出所工作，2016年3月辭職離崗。期間在許村派出所協(xié)助民警工作，主要協(xié)助民警程銳威工作。

俞某（案發(fā)時為南昌大學在校學生）與陳某（均已判刑）在合作販賣高考答案過程中發(fā)生矛盾，便產生報復陳某的想法。俞某與王某（已判刑）商議，決定找一個熟悉的警察，向該警察說陳某發(fā)送高考答案作弊的事情并抓捕陳某，進而一起從中搞錢。王某找到時任婺源縣公安局許村派出所的干警程銳威（已判刑）商量并幫忙，程銳威答應考慮。

2015年6月8日，王某、程銳威達成可以實施的一致意見。當天程雄文在婺源縣城休息，下午程銳威打電話給程雄文要他幫忙一起到縣城婺國府小區(qū)去抓兩個人，程雄文答應。后程銳威駕車找到程雄文并帶著程雄文在婺源縣婺國府小區(qū)抓獲販賣高考答案的陳某及何某，并將二人帶至婺源縣公安局紫陽派出所調查。調查期間，程雄文通過陳某的供述知道陳某、何某是因販賣高考答案而被抓。17時許，程銳威和程雄文一起將陳某、何某帶離紫陽派出所上了車，在車上程銳威又叫程雄文把何某帶回紫陽派出所，在紫陽派出所院子里程雄文發(fā)短信給程銳威問何某這個人怎么辦，程銳威回短信說讓他走，后程雄文就讓何某走了，程雄文猜想何某可能是程銳威的線人。之后，程雄文上了程銳威的車與程銳威一起將陳某帶至婺源縣臻品酒店陳某入住的8508號房間。當晚19時許，在臻品酒店8508號房間內，程銳威與受南昌朋友之托（杜輝、甘佳兵等人）前來打探陳某被抓一事的吾恒廬（已判刑）見面，程銳威將與王某、俞某借辦案之名實為搞錢的事情真相告訴吾恒廬，邀請吾恒廬一起參與，后程銳威通過吾恒廬與前來保陳某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最終定下繳納10萬元“保證金”就放人的意見。

6月9日凌晨，吾恒廬與從南昌趕至婺源縣城的姜杰、甘佳兵見面，并受他們之托將4萬元“保證金”在婺源縣文公大橋交給程銳威。在等待陳某朋友籌錢期間，程銳威通過審問陳某，得知考生支付的作弊費用在陳偉鵬（陳某的表弟）處，遂與程雄文帶陳某前往陳偉鵬住處收繳4.86萬元，因陳偉鵬提出沒有回去的路費，程銳威遂給了陳偉鵬約1千元。之后，程銳威、程雄文帶著陳某返回臻品酒店，在酒店房間里，程銳威從收繳的約4.76萬元中拿出1萬元給陳某，讓陳某編個謊話與一起販賣高考答案的同伙解釋賣答案的錢怎么不見了，但陳某沒有收，程銳威亦未將從陳某表弟處收繳4.86萬元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9時許，姜杰、甘佳兵等人為穩(wěn)妥起見，通過朋友洪遠、江良鋒找到時任縣公安局副局長的江良忠打聽案情，得知陳某未被刑事立案，遂對陳某被抓一事產生懷疑，但出于先把人保出來的考慮，再加上約定交錢的時間（10時之前）快到，姜杰等人決定還是先把剩下的錢交了。后洪遠、甘佳兵在文公大橋橋頭處交給程銳威5.7萬元（經程銳威同意）。程銳威收到錢后，將扣押的發(fā)送高考答案的設備歸還洪遠和甘佳兵，并承諾馬上放人。程銳威開車在婺國府附近的十字路口拿出1萬元錢給了陳某，讓其圓謊隱瞞收繳4.86萬元一事，并告訴陳某說“待會會有人來接你，你在這里等就是”，之后把陳某放下車，帶著程雄文離開。陳某被釋放后，姜杰、甘佳兵等人一起商談陳某被抓的事情，懷疑程銳威辦假案，遂聯系吾恒廬轉達懷疑，并以將事情暴露相要挾要求退錢。吾恒廬遂前往臻品酒店與程銳威商議，決定將9.7萬元退還給姜杰、甘佳兵等人。正準備退錢時，程銳威的領導許村派出所所長程某2、教導員應暉找到程銳威詢問陳某被抓一事，程銳威承認私自抓捕陳某，收取9.7萬元后將人釋放，連同扣押的發(fā)送高考答案的設備一同發(fā)還的事實。之后，程銳威開車到婺源文化廣場等，程某2、應暉開車趕到將程銳威帶至婺源縣公安局進行內部調查。

6月10日凌晨，程銳威通過吾恒廬將從陳某處扣繳的3.76萬元（已給陳某1萬元、陳偉鵬約1千元）交給王某。同日，吾恒廬將程銳威交給其的9.7萬元贓款上繳至婺源縣公安局。

本院認為，原審被告人程雄文系婺源縣公安局通過簽訂勞動合同書招錄的協(xié)警，根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》關于“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任”的規(guī)定，程雄文形式上符合瀆職罪的主體要件。但是，徇私枉法罪屬于主、客體特定的瀆職型犯罪，其前提條件是“司法工作人員”身份，公安民警雖然身份上可歸入司法工作人員，但并非他所從事的一切行為均具有司法性質。本案中，案發(fā)當天程銳威系私自應同學王某及俞某的要求，在未接真實報案、未請示、匯報、未立案或經上級批準的情況下，擅自利用自己的警察身份辦私案，并非代表公安機關真實出警履行偵查、抓捕職責的偵查人員，程銳威的行為并非發(fā)生在刑事訴訟的偵查環(huán)節(jié)而是屬于個人行為，并不符合徇私枉法罪的“司法工作人員”主體身份，且程銳威系以敲詐勒索罪被追究刑事責任。而程雄文身為協(xié)警，聽從程銳威的安排，其跟隨程銳威實施的一系列行為并不是真正的出警履行職責行為，實質上并不屬于代表婺源公安局或許村派出所行使職權。因此，程雄文在本案中并不符合徇私枉法罪的主體要件。

其次，認定程雄文主觀上明知程銳威違法辦案，有徇私枉法故意的證據不足。經查，抓陳某并從中搞錢自始至終都是程銳威一手操作，程銳威并沒有向程雄文說過自己辦私案及搞錢的計劃，相反，程銳威與本案相關人員接、打電話、商談、收取保證金的過程均是避開程雄文的，程雄文作為協(xié)警，其職責就是按照民警的決定抓人、看人，配合民警辦案，程雄文并不清楚“案件”的真實情況，程雄文與程銳威之間沒有共犯的意思聯絡。隨著程銳威辦私案的進一步發(fā)展，程雄文對程銳威的一些言行（如將陳某帶至臻品酒店看守一天一夜、程銳威沒有法律手續(xù)從陳某表弟處收取贓款，從贓款中拿錢給陳某表弟以及拿錢給陳某要陳某圓謊等等）心中產生了疑惑，但程雄文作為一名被公安招錄工作剛滿一年的年輕協(xié)警，之前未接受過系統(tǒng)的法律學習，被招錄為協(xié)警后僅經過六天的培訓，根據程雄文對刑事案件偵辦程序的認知，并不必然能夠判斷出程銳威是在辦假案及為個人搞錢，程銳威亦供述“其沒有對程雄文明說其是為所里搞錢還是為個人搞錢，程雄文是協(xié)警，不一定能判斷得出其是為所里還是為個人搞錢”。根據程雄文的供述，放走陳某后，程銳威為了讓其不要把這個事情透露出去，確實對其說過給其1萬元錢，其沒有表示要或不要（事實上程銳威也沒有給），但并不能證明該1萬元錢是分贓。因此認定程雄文主觀上明知程銳威及自己的行為是徇私枉法，有徇私枉法的故意的證據不足，檢察機關抗訴認為程雄文作為一個經過正規(guī)業(yè)務培訓并且有辦理刑事案件經驗的輔警，其對程銳威為謀私利而違法辦案在事中必然有明確的認知的抗訴理由不能成立，本院不予采納。由于程雄文的行為不符合徇私枉法罪的構成要件，原審法院據此認定程雄文的行為不構成徇私枉法罪正確，婺源縣人民檢察院的抗訴意見不成立，本院不予支持。

綜上，原審法院對該案認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。