(2019)京0105刑初1754號

某某餐飲公司成立于2005年，該公司在廈門等地經(jīng)營連鎖餐飲店，實際負責人為曾某某。某某科技公司成立于2013年，實際經(jīng)營地位于北京市朝陽區(qū)，公司經(jīng)營“某某寶”股權眾籌平臺，負責人王某某。

某某科技公司找到曾某某合作，2015年8月至2016年，上述二公司多次簽訂《融資居間協(xié)議》，約定某某餐飲公司委托某某科技公司進行融資，某某科技公司收取融資款的4%或5%作為居間費用。

某某科技公司以旗下某某中心（有限合伙）的名義與某某餐飲公司簽訂《合伙協(xié)議》，由某某中心為實際投資人代持，以某某中心認購運營合伙企業(yè)出資份額的方式，將錢款投入項目企業(yè)。項目方每月支付1%的固定收益，每年度進行剩余利潤分配。合伙協(xié)議還約定投資期滿12個月后，實際投資人可以申請撤出投資，某某中心優(yōu)先將股份轉讓給其他投資人，若3個月內(nèi)無法完成轉讓的，由某某餐飲公司回購該份額，回購金額為投資本金。

后某某科技公司在其經(jīng)營的“某某寶”平臺上發(fā)布投資項目向社會公眾進行資金眾籌。以某某中心名義與投資人簽訂個人投資協(xié)議，承諾固定收益，稱項目方保證回購本金。某某餐飲公司向投資該公司項目的投資人贈送特產(chǎn)禮包或廈門旅游禮包。經(jīng)統(tǒng)計，有400余名投資人以上述方式向某某餐飲公司項目投資共計1800余萬元，某某科技公司扣除相應居間費用后，向某某餐飲公司轉款1700余萬元。

?非法集資犯罪中，融資機構非法吸收公眾存款時，用資方使用資金是否有審查資金來源合法性的義務，是否構成非法吸收公眾存款罪的幫助犯。

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：

(1)曾某某作為用資方，沒有直接向投資人募集資金。本案負責募集資金的是某某科技公司，與投資人簽訂協(xié)議，承諾向投資人還本付息的主體是某某中心。曾某某并未向投資人承諾還本付息和固定收益。在案無證據(jù)證明曾某某參與了融資的具體環(huán)節(jié)，被告人曾某某的定位屬于“用資方”。

(2)某某餐飲公司與某某中心之間屬于聯(lián)營合同關系，具有共負盈虧、共擔風險的性質(zhì)，非還本付息的關系。涉案民事判決及仲裁裁決均否定某某餐飲公司與某某中心簽訂的協(xié)議，具有要求某某餐飲公司無條件歸還本金、支付固定收益的效力。

(3)曾某某知道錢款來源于某某寶平臺，不等同于其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。用資方對資金來源的合法性不應具有審查義務。如果認為用資方與募資方對于資金來源承擔同等責任，則無疑增加了用資方在融資中的法律風險，且現(xiàn)有證據(jù)無法證明，曾某某對于某某科技公司的具體融資模式具有明知，或明知資金來源于“不合格”投資人，不能認定其具有非法吸收公眾存款的犯罪故意。

(4)曾某某提供投資項目、提供投資大禮包的行為，不屬于非法吸收公眾資金的幫助行為。曾某某在實體經(jīng)營中有實際的用資需求而提供了真實的投資項目，該行為不應評價為幫助犯罪行為?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明以禮包吸引投資的方案系曾某某提出，或曾某某主動提供投資大禮包，曾某某應融資方要求為客戶提供禮包的行為，不能評價為幫助犯罪的行為。

北京市朝陽區(qū)人民法院認為，北京市朝陽區(qū)人民檢察院的撤訴申請符合法律規(guī)定，應予準許。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百九十六條之規(guī)定，作出如下裁定：

準許北京市朝陽區(qū)人民檢察院撤回對被告人曾某某的起訴。

本案的主要問題有：曾某某所代表的某某餐飲公司，與融資平臺簽訂《融資居間協(xié)議》，約定由融資方面向特定對方融資，但該平臺實際上通過公開宣傳，向不特定社會對象承諾固定收益，以變相吸收公眾存款的方式融資。在委托融資協(xié)議合法，募資方卻涉嫌非法吸收公眾存款的情況下，用資方是否有審查資金來源合法性的義務，是否成立非法吸收公眾存款罪的幫助犯？

前者涉及用資方法律義務的范圍問題，即用資方在使用資金時是否需要對資金來源的合法性承擔法律責任，如果認為二者承擔同等責任，則無疑增加了用資方在融資中的法律風險，同時還要綜合個案情況判斷其是否具有審查的能力。

后者需要主客觀相結合去考慮，看其主觀上是否明知他人或平臺通過非法吸收公眾存款的方式融資，客觀上是否實施了幫助吸引投資的行為。

一、用資方法律義務的范圍

通常私募融資的模式涉及三方主體，即項目用資方（用資企業(yè)）、中介機構（融資理財公司及其融資平臺）、投資者（集資參與人或稱投資人）。

市場主體之間沒有相互審查資金來源合法性的義務，用資方對投資人資金來源的合法性問題盡到一定的注意義務即可，并沒有實際義務，也沒有能力對合格投資人資金來源進行審查。依法備案成立的私募融資本身已經(jīng)具備了法律合規(guī)性的要求，至于其投資標的的市場風險，應當由投資者自行判斷并承擔。過分追求對資金來源合法性的“潔癖”，將不利于市場經(jīng)濟的自由發(fā)展，限制交易和經(jīng)營的積極性。

就本案而言，不管是生效的民事判決還是仲裁裁決均認可融資協(xié)議本身的合法性，作為用資方的某某餐飲公司雖然使用資金并承諾到期還本付息，但本身并不負責公開宣傳，也不直接接觸投資人，沒有義務，也沒有辦法審查中介機構資金來源的合法性。

不過對非法吸收公眾存款的行為進行處罰時，可以對非法吸收的資金進行處理，不能用于項目方繼續(xù)使用，而是應當作為贓款處置，最大限度上挽回投資者的損失。

二、主觀要件：是否明知融資方的非法行為

項目用資方是否要作為共犯對非法吸收公眾存款罪負責，要以其主觀上是否明知平臺通過非法吸收公眾存款融資為前提。

這里的“明知”，應當具有高度的蓋然性，而不能是僅僅感知到其可能性。否則，就意味著市場主體一旦對他人資金來源具有一定程度的懷疑，就有停止合作或交易的義務。如此不僅要求用資方明知作為中介機構的融資理財公司是私募融資，同時還要了解融資公司股權眾籌的具體業(yè)務形式和規(guī)模，不然就算沒有完全認識，在主觀上存在共同犯罪故意。為用資方主觀上施加過多的條件，未免強人所難。

結合本案證據(jù)，能夠認定被告人并未向投資人承諾還本付息和固定收益，無證據(jù)證明被告人參與了融資的具體環(huán)節(jié)，不能算作其明知平臺非法融資的事實，也不認定其具有明知非法吸收公眾存款的主觀故意。

反之，如果認為被告人明知錢款來源于眾籌平臺就屬于具有非法吸收公眾資金的故意，就等于判定當時所有的類似平臺都在實施非法吸收公眾存款，這一論斷過于武斷。某某寶平臺屬于互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺，在該平臺上存在的項目不僅有音樂廚房項目，還有其他多個項目，如果認為曾某某構成非法吸收存款罪，則該平臺上的所有用資方都涉嫌犯罪。

三、客觀要件：是否利誘幫助擴大非法集資

構成非法吸收公眾存款罪的共同犯罪，還需要滿足客觀條件，即是否實施了共同犯罪的幫助行為。

要研究用資方客觀上是否提供實質(zhì)幫助，首先要看用資方是否同樣協(xié)議約定了返本付息的承諾，承諾了確定的回報；其次要看是否實施了某些宣傳行為，具有一定的利誘性，幫助擴大募集資金。是否屬于幫助利誘，要結合其主動動機進行考察，基于擴大集資規(guī)模為目的利誘與應用資方要求進行回饋的商業(yè)行為區(qū)分開來。

具體到本案中，不存在“固定返息”、無條件歸還本金、支付固定收益的關系，曾某某不具有承諾還本付息的利誘行為。而且其投資項目并不是虛構的，提供項目介紹類投資大禮包也是正常的商業(yè)行為，在委托融資的市場行為中比較普遍，不能評價為非法吸收公眾資金的幫助行為，因此不成立非法吸收公眾存款罪的共犯。

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