原公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）徐某，戶籍地安徽省亳州市。2011年12月9日因盜竊罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑七個月，2012年4月16日刑滿釋放。因本案于2013年9月9日被羈押，同日被刑事拘留，2013年10月9日被逮捕?，F(xiàn)已刑滿釋放。

廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院審理廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某犯盜竊罪一案，于2014年11月6日作出（2014）穗海法刑初字第28號刑事判決書。原審被告人徐某不服，向本院提出上訴。本院經(jīng)審理后于2015年2月26日作出（2015）穗中法刑二終字第17號刑事裁定書，裁定撤銷原判，發(fā)回廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院重新審判。廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院依法另行組成合議庭審理本案，于2015年11月9日作出（2015）穗海法刑重字第1號刑事判決書。原審被告人徐某仍不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人徐某到庭參加訴訟，廣東省廣州市人民檢察院指派檢察員劉旭宏出庭履行職務(wù)?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定：2013年9月9日0時許，被告人徐某行至本市海珠區(qū)閱江路廣州塔對出的江邊水幕石基處，見被害人黃某與其朋友蔣某乙并坐于石某之上聊天，被害人黃某將1部索尼牌L39型手機(jī)1部（價值人民幣3064.35元）放于其二人中間的石某之上。被告人徐某遂趁其二人聊天不注意之機(jī)，從蔣某乙一側(cè)悄悄貼近，并伸手繞過蔣某乙背后盜取上述手機(jī)，得手后準(zhǔn)備逃離之際，因手臂不慎觸及蔣某乙的身體而被發(fā)現(xiàn)，隨即被蔣某乙當(dāng)場人贓并獲并扭送公安機(jī)關(guān)處理。

原審判決認(rèn)定上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：

1．廣州市公安局海珠區(qū)分局出具的受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、偵查報告，證實：廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所于2013年9月9日0時14分接到黃某報警，稱其在海珠區(qū)廣州塔對出江某石凳上與朋友聊天時被盜一部價值約3500元的手機(jī)，并當(dāng)場抓獲嫌疑人，民警接報后趕到現(xiàn)場將嫌疑人徐某帶回派出所進(jìn)一步調(diào)查，同日廣州市公安局海珠區(qū)分局決定對黃某被盜竊案立案偵查。

2．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所制作的現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場平面示意圖及現(xiàn)場照片，證實：本案中心現(xiàn)場位于本市海珠區(qū)閱江西路新電視塔對開江某的休閑帶，案發(fā)時間為晚上，天色較暗，江某人員較少，現(xiàn)場無痕跡物證及作案工具遺留，現(xiàn)場外圍未見異常痕跡物證。

3．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所出具的情況說明，證實：被害人黃某被盜竊一案的案發(fā)現(xiàn)場沒有錄像監(jiān)控設(shè)備;民警是在到場后問清雙方案發(fā)地點在廣州塔水簾處，才對該處進(jìn)行現(xiàn)場勘查的；案發(fā)后由于被害人黃某不同意將手機(jī)留下，而該所又無法即時作出鑒定，故被害人黃某在做完筆錄后就堅持將手機(jī)帶走了；《調(diào)取證據(jù)函》中所列其他問題則無法補充。

4．涉案索尼牌L39型手機(jī)的照片，被害人黃某簽認(rèn)該手機(jī)就是其在2013年9月8日23時45分左右在廣州塔對出江某人行道石凳上被一名男子盜竊的手機(jī)；證人蔣某乙簽認(rèn)該手機(jī)就是黃某被盜的手機(jī)，是其從被其捉住的男子手中繳回來的。

5．廣州市海珠區(qū)價格認(rèn)證中心作出的穗海價鑒（贓）[2013]2219號關(guān)于1部索尼L39（含一張移動電話卡）手機(jī)的價格鑒定結(jié)論書，證實：涉案的索尼牌L39型手機(jī)價值人民幣3064.35元。

6．廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所調(diào)取的被告人徐某的人口信息，證實：被告人徐某的身份情況。

7．廣州市天河區(qū)人民法院作出的（2011）穗天法刑初字第1487號刑事判決書、廣州市天河區(qū)看守所出具的穗公天刑釋字（2012）0241號刑滿釋放證明書，證實：被告人徐某于2011年12月9日因犯盜竊罪被廣州市天河區(qū)人民法院判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元，2012年4月16日刑滿釋放。

8．廣州市公安局越秀區(qū)分局作出的穗公越行罰決字[2013]03049號行政處罰決定書，證實：被告人徐某于2013年7月8日因盜竊被廣州市公安局越秀區(qū)分局處以行政拘留七日。

9．被害人黃某的陳述及辨認(rèn)筆錄，證實：2013年9月8日23時許，其和朋友蔣某乙吃完飯后到廣州塔附近閑逛，后來他們走到廣州塔對出的一處小石凳處坐下玩手機(jī)。之后其看到一名男子也去到那里，坐在蔣某乙左手邊大約1.5-2米左右，該男子在那里無所事事，有時候躺著，有時候坐著，就他一個人。其當(dāng)時覺得很奇怪，但并沒有太過注意，其和朋友就一直在玩手機(jī)。大概0時左右，其突然感覺有個黑影在動，當(dāng)時其還沒有發(fā)現(xiàn)，就見蔣某乙抓住了一個人，其才知道自己的手機(jī)差點被偷了。該男子當(dāng)時想掙脫逃跑，但蔣某乙力氣比較大，他掙脫不開，他們就想著把他抓住，并將他帶到街上，然后才報警抓他。

其被盜一部索尼牌L39型手機(jī)，黑色機(jī)身，6.4寸屏幕，自帶16G內(nèi)存，外加32G卡，是2013年7月底其在香港以折合人民幣3500元購買的。當(dāng)時其和朋友蔣某乙坐在石凳處玩手機(jī)，是用其另一部蘋果牌手機(jī)和朋友玩微信，被盜的手機(jī)就放在他們二人中間的石凳處。該男子就是趁他們玩得比較沉迷，而且當(dāng)時環(huán)境比較昏暗，他就悄悄靠近他們，伸手從蔣某乙身后穿過摸得手機(jī)然后盜走，在此過程中可能不小心碰到蔣某乙的身體，所以被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)時其感覺有人伸手拿其的手機(jī)，由于光線不足，其只能看見身影，但其朋友蔣某乙發(fā)現(xiàn)后立即將該男子抓住，而其的手機(jī)當(dāng)時就在該男子身上找到，其順著仔細(xì)看就很快看見該男子，就是和其一起被帶回派出所的那名男子。該男子被抓時沒有反抗，但有掙扎求他們放過他。當(dāng)時其朋友蔣某乙抓獲該男子后，就從該男子手上找到其被盜的手機(jī)。

他們當(dāng)晚23時多就在那里了，沒一會兒該男子就來了，后來他們一直玩手機(jī)沒理他，直到發(fā)現(xiàn)他偷手機(jī)的時候，當(dāng)時是0時左右，估計他在那里盯了他們至少有半小時左右。該男子應(yīng)該有同伙作案，因為當(dāng)時其朋友抓住該男子后，有一名20多歲的女子走上來問發(fā)生什么事，之后又有兩名男子騎自行車過來要求他們放了該男子，其和蔣某乙沒有理會，那些人就走了，之后警察就到場了。

經(jīng)辨認(rèn)照片，被害人黃某指認(rèn)被告人徐某就是2013年9月8日23時45分左右在廣州塔江某對出人行道的石凳上盜竊其手機(jī)的男子。

10．證人蔣某乙的證言及辨認(rèn)筆錄，證實：2013年9月8日23時許，其和朋友黃某兩個人去到閱江路廣州塔對出的珠江某散步，后來他們走到廣州塔對出的水簾處石凳上坐，開始他們在玩手機(jī)，之后黃某將她的那部索尼L39手機(jī)放在他們兩個人中間的石面上。這時其發(fā)現(xiàn)在其左手邊約1.5米處有一名男子，而江某離他們不遠(yuǎn)處有一男一女在聊天。突然其感覺到有東西碰了一下其的臀部，其馬上轉(zhuǎn)身一看，看到剛才坐在其旁邊的那名男子拿著黃某放在石面上的那部手機(jī)想逃跑，其連忙起身去抓住他，那名男子剛邁步就被其抓住。其抓住那名男子之后馬上從他右手上奪回黃某被盜的那部手機(jī)，其當(dāng)時想帶那名男子去其停車的地方，在他們走過去的時候那名男子就向他們求饒，叫他們放了他。這時黃某就拿手機(jī)報警，接著又有兩男一女過來叫他們放了被其抓住的那名男子，其中有一男一女就是剛才在江某離他們不遠(yuǎn)處聊天的兩個人，但其和黃某并沒有理會他們。沒多久就有警察到場，警察到場后將被其抓住的那名男子帶回派出所，由于其還有事，所以就先回去，次日上午有空才來派出所反映情況。

黃某被盜了一部索尼L39手機(jī)，手機(jī)是黑色的，該部手機(jī)是黃某在2013年7月份在香港買的，具體價值不清楚。當(dāng)時其和黃某幾乎是挨著坐在石凳上，距離也就只有十公分，黃某坐在其的右邊，手機(jī)就放在他倆中間的石凳上。其沒有親眼看見那名男子是怎么拿走手機(jī)的，剛開始那名男子坐在其左手邊1.5米至2米遠(yuǎn)處，后來越坐越近。當(dāng)時他們只顧著聊天也沒太注意，后來那名男子大概離其50公分左右的距離，然后他就伸手繞過其的后背，趁他們不注意把黃某放在石凳上的手機(jī)盜走，可能是那名男子不小心，他盜走手機(jī)時手不小心碰到其的屁股，被其發(fā)現(xiàn)了，其馬上把他抓住，并從他手上把手機(jī)奪回。

那名男子應(yīng)該有同伙。其和黃某在閑聊的時候，那名男子就坐在其旁邊，而距離他們不遠(yuǎn)的地方有兩男一女推著自行車站著，其抓住那名男子之后，那兩男一女過來求情，其和黃某不同意，而被其抓住的那名男子就叫那兩名男子先走，他自己處理，其估計他們是一伙的。其抓住那名男子的時候他想掙脫逃跑，但沒有威脅其，只是求他們放了他，還多次跪地求情，求他們放了他，還說給他們錢之類的。由于當(dāng)時有幾個人盯著他們，其擔(dān)心他們是同伙，所以其就把那名男子抓到其的車子附近，然后報警讓公安處理。

11．被告人徐某的供述與辯解：大概在2013年9月8日23時許，其一個人從海印橋附近坐出租車到廣州大橋南邊橋底附近下車，之后其沿著江某向廣州塔散步過去。由于其走累了，當(dāng)其走到廣州塔附近有一張很長的石凳的地方時，其便坐下來。之后，其由坐轉(zhuǎn)為躺下時，其的一只手剛好碰到一個礦泉水瓶而發(fā)出響聲，這樣坐在礦泉水瓶旁的一對情侶被驚動了，那對男女馬上站起來，并對其講“你想干什么”。其見那對男女這樣講話，便回了一句“我沒有干什么，這地方是公共場所，你坐得，我也坐得?！蹦菍δ信娖溥@樣頂他們，可能很生氣，就問其是不是想偷他們的東西，其就回了一句“誰偷你的東西”。那男子聽后便一手抓住其，并要其去他車上講。這樣，其同那對男女邊吵邊走向離現(xiàn)場500米左右的路邊一輛車旁，其覺得情況不對，就沒有按照那男子的意思上車，而是站在車旁。過了一會兒，警察到場后，他們就一起到派出所。當(dāng)時是那女子報的警，她報警說其偷她的手機(jī)。其沒有偷他們的手機(jī)。其不清楚他們?yōu)楹沃v其偷手機(jī)，可能是其當(dāng)時講話的語氣激怒了他們，他們誣告其，反正其沒有偷東西。其當(dāng)時坐在那里是無意的，也是隨意的。其坐下后聽到那對情侶那邊傳來一種像是男女做愛時的聲音，其出于好奇，便往那對情侶的方向躺下，以便于聽清楚。其自始至終都沒有見過什么手機(jī)，其真的沒有偷別人的東西。

在本案審理過程中，為進(jìn)一步查明案件事實，原審法院依法通知了被害人黃某、證人蔣某乙出庭作證。（1）被害人黃某出庭作證稱，被告人徐某就是盜竊其索尼牌手機(jī)的人。當(dāng)時那部索尼牌手機(jī)放在其和蔣某乙中間，之前他們玩過那部手機(jī)，但是突然間不知道為什么手機(jī)就不見了，然后蔣某乙第一時間發(fā)現(xiàn)并馬上從被告人徐某手里奪回了手機(jī)。其和蔣某乙先到案發(fā)地點的，他們坐下的時候旁邊是沒有人的，在手機(jī)被盜之前其左邊坐著蔣某乙，蔣某乙的左邊有一個男的即被告人徐某。當(dāng)時天雖然很黑，但不至于看不到東西，他們玩了一會兒那部索尼手機(jī)后放在了其和蔣某乙的中間，是否有人已經(jīng)提早盯著他們了其不清楚。其確定當(dāng)時手機(jī)是蔣某乙從被告人徐某手中搶回來的，其站在旁邊看到了。他們抓住被告人徐某后，他有向他們求情，旁邊有兩男一女，其中一個男的也過來求情。其之前在公安機(jī)關(guān)以及上次出庭作證時所作的陳述屬實。（2）證人蔣某乙出庭作證稱，案發(fā)當(dāng)天其和黃某大概是在11時30分至凌晨1時之間到達(dá)案發(fā)地點，具體時間記不清了，當(dāng)時他們坐在一面水幕墻下面的一排臺階上，臺階后面沒有水，可以走人。當(dāng)時現(xiàn)場雖然沒有路燈，但因為旁邊有很多廣告牌的燈光和月光，五至十米范圍內(nèi)是可以看清楚人的。被盜的索尼牌手機(jī)是黃某的，顏色是黑色的，當(dāng)時其在玩那部索尼牌手機(jī)，黃某在玩另一部蘋果手機(jī)，其玩了一會兒累了就把那部索尼手機(jī)放在其和黃某坐的中間位置。被告人徐某什么時候到達(dá)案發(fā)地點坐在他們旁邊的其沒有留意，當(dāng)時其突然感覺到臀部被碰了一下，然后就發(fā)現(xiàn)徐某拿著那部其放在其和黃某中間的索尼手機(jī)，其就拉住徐某的手，并從徐某的手上搶回手機(jī)。當(dāng)時徐某距離其的身體大概50公分左右，其一只手伸出來就能把他抓住，其抓住徐某時手機(jī)是在徐某的手上，這一點其確定。因為當(dāng)時他們在發(fā)微信，手機(jī)屏幕收到微信就會發(fā)亮，所以徐某知道手機(jī)放在其和黃某的中間。徐某是怎么拿手機(jī)的其沒有看到，因為當(dāng)時其和黃某在很投入地聊天，徐某從其背后拿手機(jī)時碰到了其的臀部，其就發(fā)現(xiàn)了然后就抓住他的手，當(dāng)時那部索尼牌手機(jī)就在徐某的手上。其抓住徐某時附近有兩男一女推著自行車，有人走過來對其說“算了算了，手機(jī)還給你就算了”之類的話，根據(jù)其的判斷他們和徐某應(yīng)該是認(rèn)識的。因為其怕那兩名男子跟上來傷害其，所以其就把徐某拉到其停車的馬路邊，并且叫黃某報警。

原審判決認(rèn)為，被告人徐某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人徐某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人徐某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人徐某另有盜竊劣跡，酌情從重處罰。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十五條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十四條之規(guī)定，判決：被告人徐某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二千元。

宣判后，原審被告人徐某仍不服判決，提出上訴稱：其沒有盜竊被害人的手機(jī)，公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)只有被害人黃某的陳述和證人蔣某乙的證言，兩人的證言前后矛盾不能證實其有實施指控的作案行為，其沒有見過也沒有觸碰過涉案手機(jī)，且到案后一直要求偵查機(jī)關(guān)提取涉案手機(jī)上的指紋進(jìn)行鑒定以排除其曾觸碰，故公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈，請求法院判決其無罪。

出庭履行職務(wù)的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為：本案一審判決認(rèn)定徐某實施盜竊的證據(jù)不確實充分，建議二審法院查清事實后依法裁判。本案開庭審理期間，出庭履行職務(wù)的檢察官提交由廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所調(diào)取的廣州市公安局110警情信息表，證實本案案發(fā)的出警情況。

本院經(jīng)審理查明：2013年9月8日23時許，黃某與蔣某乙行至本市海珠區(qū)閱江路廣州塔對出的水幕石基處聊天，后上訴人徐某亦到達(dá)該石某處并排坐于蔣某乙左側(cè)。9月9日0時15分，廣州市公安局110中心接到報警，報案人稱在廣州塔對出江某石凳處抓到小偷。廣州市公安局海珠區(qū)分局赤崗派出所隨即出警現(xiàn)場，將上訴人徐某、黃某、蔣某乙?guī)Щ爻鄭徟沙鏊M(jìn)行調(diào)查。

本院查明認(rèn)定上述事實的證據(jù)，在原審法院庭審時已當(dāng)庭出示，并經(jīng)質(zhì)證。對于原審判決認(rèn)定的事實、證據(jù)以及控、辯雙方之觀點，現(xiàn)評判如下：

原審判決認(rèn)為，根據(jù)被害人黃某的陳述、證人蔣某乙的證言，結(jié)合繳獲的涉案手機(jī)等證據(jù)，二人均一致穩(wěn)定陳述在蔣某乙察覺有人碰到其身體后立刻將徐某抓住，并從徐某手上奪回被盜手機(jī)。雖然被害人黃某在徐某盜竊手機(jī)過程的陳述上有所出入，但在上述關(guān)鍵問題上即涉案手機(jī)是從徐某手中奪回的陳述一直比較穩(wěn)定，且與證人蔣某乙的證言能夠相印證，足以采信。本院在二審審理期間，亦全面審查了在案的所有言詞證據(jù)。被害人黃某就其手機(jī)被盜的方式存在兩種陳述，第一種陳述是2013年9月9日在赤崗派出所的證言：“不一會兒有一名男子從我倆身后走過，我朋友蔣某乙發(fā)現(xiàn)該男子趁夜黑伸手盜走放在我倆中間的手機(jī)”，而原公訴機(jī)關(guān)于2013年12月5日重新詢問了黃某，黃某改稱徐某是坐在蔣某乙左手邊，伸手繞過蔣某乙背后盜竊置于其和蔣某乙中間的手機(jī)。另外，黃某稱其和蔣某乙當(dāng)時是用自己的另外一臺蘋果牌手機(jī)玩微信，而徐某是趁著其和蔣某乙玩得入迷時趁兩人不備盜走索尼牌手機(jī)的，但蔣某乙則陳述其剛開始是用黃某的索尼牌手機(jī)在玩微信，之后兩人聊天時將該手機(jī)放置于兩人中間的石凳上，徐某是此時趁兩人不備將手機(jī)盜走的。以上兩個細(xì)節(jié)的關(guān)鍵點是實施犯罪的重要細(xì)節(jié)，黃某的前后證言之間以及黃某與蔣某乙之間的陳述存在較大的差異。

上訴人徐某歸案至今一直否認(rèn)實施盜竊且提出無觸碰涉案手機(jī)、盜竊手法難以實現(xiàn)等辯解意見。無可否認(rèn)，上訴人徐某的無罪辯解因其有兩次盜竊前科而致證明力減弱，但黃某和蔣某乙對作案核心過程的證言亦出現(xiàn)前后陳述不一致的地方，雙方的言詞證據(jù)證明效力均有所減弱。就上訴人徐某是否有實施原審判決所認(rèn)定的事實，存在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

由于黃某堅持在報案制作詢問筆錄后即取回涉案的索尼牌手機(jī)，派出所亦無技術(shù)手段當(dāng)場予以鑒定，因此本案未對涉案手機(jī)做相關(guān)痕跡物證的固定、提取、鑒定，且案發(fā)至今已逾二年，已缺少再提取的可能性，導(dǎo)致本案缺乏證實案發(fā)情況的重要客觀證據(jù)，不能排除徐某辯解稱從未觸碰涉案手機(jī)的可能性。

綜上所述，本案雖有原審判決所舉的兩名證人的證言及相關(guān)輔助證據(jù)所支撐，但亦有徐某所主張的證據(jù)鏈條存在硬傷、疑點重重等缺陷，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，本院依照證據(jù)裁判規(guī)則，依法作出對被告人徐某有利的認(rèn)定。

本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定上訴人徐某構(gòu)成盜竊罪的事實不清、證據(jù)不足，原公訴機(jī)關(guān)指控上訴人徐某所犯罪名不能成立。對上訴人徐某關(guān)于不構(gòu)成盜竊罪的上訴意見、二審出庭檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為定罪證據(jù)薄弱的出庭意見，本院均予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法刑重字第1號刑事判決。

二、上訴人徐某無罪。

本判決為終審判決。