行為人利用職務上的便利，非法收受2萬元的行為，不屬于為他人謀取不正當利益，沒有使公共財產、國家和人民利益遭受損失。由于其受賄2萬元的行為，沒有達到追究刑事責任3萬元的受賄數(shù)額起點，其行為不構成受賄罪。

(2018)川11刑終70號

經審理查明，樂山市人民防空辦公室（以下簡稱市人防辦）系由樂山市人民政府設立的政府機構。內設綜合科、指揮通信科（民防應急科）和工程建設管理科。上訴人（原審被告人）代大成于2011年5月16日起任市人防辦工程建設管理科科長。

（一）代大成任市人防辦工程建設管理科科長以來，按照市人防辦副主任盧某的授意，從5萬元以下的市人防辦維修維護工程中套取資金用于處理一些單位不能入賬的開支。2011年至2015年，代大成利用老公園防空洞維修工程等14個工程，采取虛增工程量、虛構工程的方式，共計套取人防工程維修維護專項資金20萬元,其中，6.8萬元用于單位開支，剩余的13.2萬元一直由代大成保管至案發(fā)。其中有10萬元，按每次5萬元于2014年12月11日、13日以代大成個人名義存入中國工商銀行定期。

（二）樂山市華廈房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱華廈房地產公司）于2009年在樂山市市中區(qū)大橋西街新建新苑安居工程第三期華廈上居項目，于2012年7月竣工。在修建以及竣工前，沒有辦理新建民用建筑修建防空地下室行政審批手續(xù)。市人防辦于2012年11月5日下達《關于辦理新建民用建筑修建防空地下室行政審批手續(xù)的通知》，要求華廈房地產公司在七日內辦理新建民用建筑修建防空地下室行政審批手續(xù)。2013年1月16日，華廈房地產公司以“按照規(guī)定應當修建防空地下室的面積只占地面建筑底層的局部，且結構和基礎處理困難”為由，申請繳納防空地下室易地建設費。經代大成、艾某經辦，盧某審核，2013年1月22日，市人防辦作出樂人防批復〔2013〕04號《關于同意繳納防空地下室易地建設費的批復》，該批復載明，鑒于該項目屬于清查項目，經研究并請示省辦領導，同意華廈房地產公司按每平方米15元的原標準繳納易地建設費，即同意華廈房地產公司繳納易地建設費，繳費面積為26820.74平方米，應繳納402311.1元。2013年1月28日，市人防辦作出樂市人防備案2013字第12號《新建民用建筑修建防空地下室行政審批辦理備案通知書》，同意華廈房地產公司按照26820.74平方米共計繳納易地建設費402311.1元。2013年1月，代大成收受華廈房地產公司王某2人民幣2萬元。

另查明，四川省發(fā)展和改革委員會、四川省財政廳、四川省人民防空辦公室、四川省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2012年5月1日聯(lián)合作出《關于規(guī)范和調整防空地下室易地建設收費的通知》，規(guī)定防空地下室易地建設費收費標準，從2012年6月1日起，國家和省批準的人防重點城市按規(guī)劃建筑總面積計算收費，三類和省定人防重點城市每平方米40元。在2012年6月1日前，按照每平方米15元收取防空地下室易地建設費。2018年1月23日，四川省人民防空辦公室作出《關于樂山市人防辦華廈上居項目有關問題的批復》，明確：對華廈上居項目收取人防易地建設費，應按實際開工建設時的標準執(zhí)行，即每平方米15元。

上訴人（原審被告人）代大成在其分管領導授意下，通過虛增工程量、虛增工程的方式套取資金20萬元，其中，有6.8萬元用于單位開支，有13.2萬元由代大成保管至案發(fā)，屬于私設小金庫的違法違紀行為。現(xiàn)有證據(jù)不能證明代大成將13.2萬元非法占為己有，認定代大成構成貪污罪的證據(jù)不足，原判認定代大成不構成貪污罪正確。代大成及其辯護人提出，對華廈上居項目按照每平方米15元收取人防易地建設費符合規(guī)定,代大成沒有利用職務之便為樂山市華廈房地產開發(fā)有限公司謀取不正當利益,沒有給國家和人民利益造成損失，代大成的行為不構成受賄罪。經查，四川省人民防空辦公室出具的《情況說明》、四川省人民防空辦公室川人防辦〔2018〕11號《關于樂山市人防辦華廈上居項目有關問題的批復》、證人趙某,盧某、艾某的證言、代大成的供述等證據(jù)證實，對華廈上居項目按照每平方米15元收取人防易地建設費，符合規(guī)定。故代大成利用職務上的便利，非法收受2萬元的行為，不屬于為他人謀取不正當利益，沒有使公共財產、國家和人民利益遭受損失。由于代大成受賄2萬元的行為，沒有達到追究刑事責任3萬元的受賄數(shù)額起點，其行為不構成受賄罪。代大成及其辯護人提出不構成受賄罪的訴、辯意見，予以采納。原判認定代大成構成受賄罪不當，依法予以改判。

一、撤銷四川省夾江縣人民法院（2017）川1126刑初27號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）代大成無罪。