辯護(hù)詞
審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員：
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，邵某作為公司的發(fā)起人、股東，未按規(guī)定交付出資，構(gòu)成虛假出資罪;在出資后又抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，構(gòu)成抽逃出資罪;明知財(cái)產(chǎn)已被法院查封，仍進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪。我作為邵某的辯護(hù)人,在此暫且先不論指控罪名能否成立，僅就事實(shí)和法律而言，起訴書的這段話就犯了三個(gè)概念性的錯(cuò)誤，現(xiàn)逐一指出，請(qǐng)法庭予以重視。
1、邵某不具有公司發(fā)起人的身份。發(fā)起人是股份有限公司特有的概念，所謂公司發(fā)起人，是指依法創(chuàng)立籌辦股份有限公司事務(wù)的人。而鷹港公司是有限責(zé)任公司而非股份有限公司，故公訴機(jī)關(guān)稱邵某是公司的發(fā)起人，顯然是混淆了股份有限公司和有限責(zé)任公司的概念，系對(duì)犯罪主體要件的不當(dāng)認(rèn)定。
2、邵某亦不具有公司股東的身份。起訴書已經(jīng)認(rèn)定，鷹港公司是三江公司“獨(dú)資組建的外資子公司”，這就意味著，鷹港公司的股東只能是三江公司而非邵某。但起訴書卻一方面稱鷹港公司是三江公司“獨(dú)資組建的外資子公司”，一方面又說(shuō)邵某是鷹港公司的股東，這就使人不得不提出兩點(diǎn)疑問(wèn)，一是鷹港公司究竟是外商獨(dú)資企業(yè)還是中外合資企業(yè)?二是鷹港公司究竟是只有一個(gè)股東還是有兩個(gè)以上的股東?本辯護(hù)人之所以要向法庭提出這一問(wèn)題，是想提請(qǐng)法庭注意，虛假出資和抽逃出資罪的犯罪主體是特殊主體，即公司的發(fā)起人或股東。如股東不是自然人而是法人，本案就屬于單位犯罪，除非邵某屬于“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，否則就只能對(duì)三江公司罰款，而不能對(duì)邵某進(jìn)行處罰。
3、刑法第314條規(guī)定的非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪是一個(gè)選擇性罪名，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照行為人實(shí)際實(shí)施的行為指控罪名，從起訴書指控的事實(shí)看，既然其認(rèn)為邵某是“明知財(cái)產(chǎn)已被法院查封，仍進(jìn)行轉(zhuǎn)讓”，指控的罪名就應(yīng)當(dāng)是非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪，而不應(yīng)再加上“扣押、凍結(jié)”四個(gè)字。
當(dāng)然，邵某是否構(gòu)成虛假出資罪、抽逃出資罪和非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪這三個(gè)罪名，本辯護(hù)人將在下面發(fā)表的辯護(hù)意見(jiàn)中加以闡述。
一、即使三江公司的行為構(gòu)成了虛假出資罪，但因邵某既非直接負(fù)責(zé)的主管人員，亦非其他直接責(zé)任人員，故其也不構(gòu)成虛假出資罪。
刑法學(xué)理論告訴我們，虛假出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣，實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。
案卷材料顯示，三江公司作為鷹港公司的唯一股東，至今未按公司章程的規(guī)定，向鷹港公司投入一錢的注冊(cè)資金，故依照虛假出資罪的概念，基本可以認(rèn)定三江公司的行為構(gòu)成了虛假出資罪。但是，刑法第159條第2款規(guī)定，單位犯虛假出資罪的，并非一概要追究法定代表人的責(zé)任，而是只追究“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任”。換言之，即使邵某是三江公司的董事長(zhǎng)，但只要他不是“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，他也同樣不應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假出資承擔(dān)刑事責(zé)任。
那么，邵某作為三江公司的董事長(zhǎng)，究竟是不是“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”呢，從案卷材料看，在鷹港公司的出資問(wèn)題上，他顯然既不是直接負(fù)責(zé)的主管人員，亦不屬于其他直接責(zé)任人員，公訴機(jī)關(guān)的排名也說(shuō)明了這一點(diǎn)。因此說(shuō)，即使三江公司的行為構(gòu)成了虛假出資罪，邵某也不構(gòu)成該罪。
二、由于三江公司至今未向鷹港公司投入一分錢資金，客觀上無(wú)法抽逃出資，加之鷹港公司的債務(wù)糾紛與抽逃出資無(wú)關(guān)，故三江公司和邵某均不構(gòu)成抽逃出資罪。
抽逃出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定，在公司驗(yàn)資注冊(cè)成立后，又將所繳出資暗中撤回，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的行為。
從以上概念不難看出，抽逃出資行為只能發(fā)生在公司股東已實(shí)際出資，在經(jīng)過(guò)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)評(píng)估、驗(yàn)資并出具證明文件，注冊(cè)資金得到工商部門確認(rèn)后，再將所出資金抽逃，才能構(gòu)成此罪。
案卷材料顯示，從鷹港公司成立至今，三江公司未向鷹港公司投入一分錢的資金。起訴書指控，鷹港公司2003年12月用于驗(yàn)資的960萬(wàn)元人民幣，均系邵葉根以個(gè)人名義借來(lái)的，并非三江公司的出資。如前所述，抽逃出資罪，是指股東先將錢投入公司，待公司注冊(cè)登記成立后，再將所繳出資暗中撤回的行為，這就是我們通常所說(shuō)的“先繳后抽”或是“先繳后撤”。反之，如果事先沒(méi)有繳納，也就不存在事后抽逃了。
起訴書指控，由于注冊(cè)資金被抽逃，致使鷹港公司難以正常經(jīng)營(yíng)，并給一些施工單位造成了巨額經(jīng)濟(jì)損失。本辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)的這一指控，在邏輯上顯然犯了“因果倒置”的錯(cuò)誤。
案卷材料表明，鷹港公司2003年的驗(yàn)資報(bào)告，因不是美元而未得到工商部門的認(rèn)可，故注冊(cè)資金始終為零。直到2006年8月，工商部門才追認(rèn)了2003年的驗(yàn)資報(bào)告，將鷹港公司的注冊(cè)資金追認(rèn)為115萬(wàn)美元。而早在2005年底，鷹港國(guó)際大酒店就因拖欠施工單位工程款而陷入全面停工狀態(tài)。因此說(shuō)，從邏輯關(guān)系上看，兩者間不存在因抽逃出資而導(dǎo)致難以正常經(jīng)營(yíng)及造成巨額損失的因果關(guān)系。
尤為重要的是，就抽逃出資罪的概念而言，本案同樣不存在邏輯上的因果關(guān)系，根據(jù)抽逃出資罪的概念，其邏輯關(guān)系應(yīng)當(dāng)是認(rèn)繳出資額在先，抽逃出資額在后，且抽逃出資應(yīng)發(fā)生在工商部門對(duì)注冊(cè)資金登記認(rèn)可之后。但本案的實(shí)際情況卻是，960萬(wàn)元人民幣早在2003年底就被轉(zhuǎn)回，三年后工商部門卻對(duì)這筆資金予以了認(rèn)可。由此可見(jiàn)，本案無(wú)論是三江公司，或是邵某及邵葉根，都不構(gòu)成抽逃出資罪。
三、因本案沒(méi)有任何證據(jù)顯示三江公司的股權(quán)已被查封，故邵某同意三江公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給麗鑫公司的行為，不構(gòu)成非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪。
首先，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪在刑法理論上屬于故意犯罪。具體到本案，所謂的故意犯罪，是指邵某明知三江公司在鷹港公司的股權(quán)已被鷹潭中院查封，仍將股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人的行為。但縱觀鷹潭中院的《民事裁定書》，其所作出的兩項(xiàng)保全裁定，字里行間既找不到查封股權(quán)的文字，更找不到查封了三江公司股權(quán)的文字，這叫邵某如何明知三江公司的股權(quán)已被鷹潭中院查封?不僅邵某如此，就是貴院的同志，也無(wú)法從《民事裁定書》中看出三江公司的股權(quán)已被查封。既然邵某不知道三江公司的股權(quán)已被查封，從故意犯罪的理論上分析，邵某又如何能構(gòu)成非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪?
其次，鷹潭中院雖然在送給工商行政管理局的《協(xié)助執(zhí)行通知書》里有“查封鷹港公司股權(quán)，不得為其辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、變更手續(xù)?！钡膬?nèi)容，但因這份《協(xié)助執(zhí)行通知書》不是送給鷹港公司而是送給工商局的，故邵某在與麗鑫公司簽訂協(xié)議時(shí)并不知曉。更何況，即使從《協(xié)助執(zhí)行通知書》的內(nèi)容看，鷹潭中院查封的也僅僅是鷹港公司的股權(quán)，而非三江公司的股權(quán)，在此情況下，邵某將三江公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給麗鑫公司又何罪之有?
最后，根據(jù)《民事訴訟法》理論，財(cái)產(chǎn)保全的《民事裁定書》只能針對(duì)民事訴訟當(dāng)事人作出，可三江公司并不是案件當(dāng)事人?！秴f(xié)助執(zhí)行通知書》只能依據(jù)《民事裁定書》作出，可《民事裁定書》又未作出查封股權(quán)的裁定。如果說(shuō)鷹潭中院在《協(xié)助執(zhí)行通知書》所稱的“查封鷹港公司股權(quán)，不得為其辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、變更手續(xù)”這段文字指的就是三江公司在鷹港公司的股權(quán)，那不但意味著鷹潭中院違反法律規(guī)定查封了案外人三江公司的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)也意味著鷹潭中院違反法律規(guī)定超出裁定范圍向工商部門發(fā)出了《協(xié)助執(zhí)行通知書》。僅就這兩點(diǎn)而言，我們就不難得出以下結(jié)論，本案的邵某不構(gòu)成非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪。
四、請(qǐng)求法庭在判決書下達(dá)之前，充分考慮本案的實(shí)際情況，盡快變更強(qiáng)制措施，先行為邵某辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。
從以上分析可以看出，公訴機(jī)關(guān)指控邵某所犯的三個(gè)罪名，無(wú)一可以成立。除此之外，本辯護(hù)人需特別提請(qǐng)法庭注意：邵某今年已有64歲，又是自小患小兒麻痹癥的重度殘疾人，本身還患有高血壓、心臟病等不宜關(guān)押的疾病。屬省檢察院在《關(guān)于偵查監(jiān)督工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的實(shí)施意見(jiàn)》中規(guī)定的“沒(méi)有逮捕必要，不予批準(zhǔn)逮捕”的范圍。加之公訴機(jī)關(guān)已在起訴書中認(rèn)定了邵某具有立功情節(jié)，故即使本辯護(hù)人的觀點(diǎn)不能被法庭全部采納，法庭也應(yīng)從構(gòu)建和諧社會(huì)和人性化的角度出發(fā)，盡快為邵某辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。
成為第一個(gè)評(píng)論者