虎平
馬金成
楊某為
王海燕（內(nèi)蒙古義盟律師事務所）

上訴人（原審原告）虎平，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，司機。
委托代理人馬金成，男，35歲，回族，個體。
上訴人（原審被告）楊某為，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，個體。
委托代理人王海燕，內(nèi)蒙古義盟律師事務所律師。
上訴人虎平因與上訴人楊某為提供勞務者受害賠償糾紛一案，不服內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人虎平及其委托代理人馬金成，上訴人楊某為及其委托代理人王海燕到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原判查明，2012年7月15日6時10分許，被告楊某為雇傭原告虎平駕駛蒙C17192號解放牌重型自卸車為其拉運石料，沿110國道由北向南行駛至鄂托克旗境內(nèi)1031KM＋690M處時，與前方由南向北行駛的尹建民駕駛的自有的無號牌雷沃谷神牌收割機相撞，造成虎平及乘車人楊陽和尹建民及乘車人溫孝韋受傷，兩車不同程度受損的交通事故。原告虎平當即被送往烏海市人民醫(yī)院救治，診斷為“閉合性胸部損傷，右側肋骨骨折”等，住院治療20天支出醫(yī)療費16449元和224元，后轉至寧夏同心縣人民醫(yī)院治療，住院13天后于2012年8月17日出院，該院的醫(yī)療費用由當?shù)蒯t(yī)保機構報支。2012年8月5日，鄂爾多斯市公安局交通管理支隊鄂托克旗大隊作出鄂公交鄂認字（2012）第176號道路交通事故認定書，認定被告楊某為雇傭的司機虎平承擔該事故的主要責任，對方車輛司機尹建民負次要責任。根據(jù)內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯司法鑒定中心于2013年11月8日作出的內(nèi)鄂司法鑒定中心（2013）臨鑒字第（467）號傷司法鑒定意見書，表明原告虎平的傷殘程度為道路交通事故十級傷殘。另查明，被告雇傭原告駕駛車輛運營，未簽訂書面合同，口頭約定月工資6000元，雙方認可，原告在烏海市醫(yī)院的醫(yī)療費16449.13元，誤工費2625.6元（20天×131.28元／天）、護理費2495.4元（20天×124.77元／天）、住院伙食補助費800元（20天×40元／天）、營養(yǎng)費800元（20天×40元／天），共計23170.13元，與另案由尹建民賠償30%計款6951元，在2013年7月23日付清。應由被告楊某為賠償?shù)?0%各項費用，被告楊某為沒有賠付，現(xiàn)原告訴至法院。
原判認為，原被告已經(jīng)形成了事實上的雇傭關系。根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應承擔賠償責任，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”，所以原告作為被告雇傭的司機駕駛車輛為被告進行石料運營與他人車輛相撞發(fā)生事故遭受人身損害屬于從事雇傭活動中的人身損害，由雇主即本案被告承擔賠償責任是合法的，被告對原告遭受的人身損害產(chǎn)生的損失履行賠償義務后作為賠償權利人可以向第三人尹建民請求承擔賠償責任。關于原告主張的烏海市醫(yī)院醫(yī)療費16449元和224元，轉院及參與事故處理人員的交通費1160元均有合法票據(jù)證實，予以認定；住院伙食補助費1450元，營養(yǎng)費1450元，精神撫慰金3000元、鑒定費800元均符合法律法規(guī)相關規(guī)定，予以支持；護理費3065元、殘疾賠償金46300元，依照2013年的內(nèi)蒙古道路交通事故損害賠償標準計算不妥，誤工費94000元按實際月工資6000元計算，但因雙方的雇傭關系不到兩個月，原告無法提供其最近三年的平均收入狀況，以及主張的擇期取除骨折內(nèi)固定物和需行左小腿肌腱松解術等后續(xù)治療費12000元的賠付，因證據(jù)不足，故不予支持。原審依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條 ?、第一百一十九條 ?、第一百三十四條 ?第一款 ?七項，《中華人民共和國侵權責任法》第六條 ?第一款 ?、第十五條 ?第一款 ?六項、第十六條 ?、第四十八條 ?，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條之規(guī)定判決:一、被告楊某為賠付原告虎平醫(yī)療費16673元、住院伙食補助費1450元、營養(yǎng)費1450元、誤工費62095元、護理費4117元、參與事故處理人員的交通費1160元、殘疾賠償金40816元、精神撫慰金3000元、鑒定費800元，共計131561元。核減尹建民已付6951元，剩余124610元由被告楊某為承擔，限本判決生效之日起10日內(nèi)付清。二、駁回原告關于后續(xù)治療費的訴訟請求。
本院認為，上訴人虎平以實際月工資6000元計算誤工費，因雙方的雇傭關系不到兩個月，且上訴人虎平在一、二審均未提供其最近平均收入狀況的證據(jù)，故原審參照“交通運輸業(yè)”47917元／年計算并無不妥；上訴人請求后續(xù)治療費用，沒有充分的證據(jù)證實，故上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。
關于訴訟時效問題，楊某為在一審期間，未提出超過訴訟時效的抗辯，在二審提出的，本院不予支持。承擔責任方面，虎平在本次事故中有無過錯，經(jīng)查，虎平的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十五條 ?之規(guī)定，是造成本次事故的主要責任；虎平駕駛機動車未實行右側通行，屬重大過失行為，適用過錯責任，應當減輕楊某為的賠償責任，提供勞動一方和接受勞動一方，根據(jù)各自的過錯程度承擔相應的民事賠償責任。對于誤工費問題，根據(jù)法律規(guī)定誤工時間計算至定殘日前一天，即2012年7月15日至定殘之日2013年11月8日計473天，但虎平右側第3、4、5、7肋骨骨折評定為十級傷殘，根據(jù)虎平該傷情在醫(yī)院進行的臨床醫(yī)學一般原則所承認的治療方面綜合考慮，經(jīng)本院酌情認定其誤工時間計算4個月，即120天，超出的353天屬于擴大損失部分，應由自行負擔。提出醫(yī)療費的票據(jù)原件由楊某為持有的理由，經(jīng)查，虎平訴尹建民機動車交通事故責任糾紛一案開庭時，虎平特別授權楊某為向一審法院提供的證據(jù)，故其上訴理由不能成立。至于虎平已經(jīng)對侵權人尹建民提起訴訟，無權在起訴雇主的上訴理由，按照《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，可以向楊某為主張其權利。原審認定的其他賠償費用，即住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、交通費、殘疾賠償金、精神撫慰金、鑒定費符合法律規(guī)定，應按原審法院判決計算標準賠付。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（二）項，《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條 ?、第三十五條 ?，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十一條第一款、第十七條第一款、第十八條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五第一款條之規(guī)定，判決如下:
一、維持內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第二項；
二、撤銷內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第一項；
三、上訴人楊某為賠償上訴人虎平醫(yī)療費16673元，住院伙食補助費1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計算），營養(yǎng)費1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計算），誤工費15753.6元（從受傷之日計120天，“交通運輸業(yè)”47917元／年計算），護理費4117元（以住院33天，“居民服務或其他行業(yè)”45541元／年計算），參與事故處理人員的交通費1160元、殘疾賠償金40816元（20408元／年×20年×10%），精神撫慰金3000元（30000元×10%）、鑒定費800元、共計85219.6元，核減尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上訴人虎平自行承擔10%的責任，即7826.86元，由上訴人楊某為承擔90%的責任，即賠付虎平70441.74元，于本判決生效之日起10日內(nèi)付清；
四、駁回上訴人虎平的上訴請求。
一審案件受理費1396元，二審案件受理費5584元（其中上訴人虎平繳納2792元，上訴人楊某為繳納2792元），合計6980元，由上訴人虎平負擔3210.8元，由楊某為負擔3769.2元。
本判決為終審判決。

本院認為，上訴人虎平以實際月工資6000元計算誤工費，因雙方的雇傭關系不到兩個月，且上訴人虎平在一、二審均未提供其最近平均收入狀況的證據(jù)，故原審參照“交通運輸業(yè)”47917元／年計算并無不妥；上訴人請求后續(xù)治療費用，沒有充分的證據(jù)證實，故上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。
關于訴訟時效問題，楊某為在一審期間，未提出超過訴訟時效的抗辯，在二審提出的，本院不予支持。承擔責任方面，虎平在本次事故中有無過錯，經(jīng)查，虎平的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十五條 ?之規(guī)定，是造成本次事故的主要責任；虎平駕駛機動車未實行右側通行，屬重大過失行為，適用過錯責任，應當減輕楊某為的賠償責任，提供勞動一方和接受勞動一方，根據(jù)各自的過錯程度承擔相應的民事賠償責任。對于誤工費問題，根據(jù)法律規(guī)定誤工時間計算至定殘日前一天，即2012年7月15日至定殘之日2013年11月8日計473天，但虎平右側第3、4、5、7肋骨骨折評定為十級傷殘，根據(jù)虎平該傷情在醫(yī)院進行的臨床醫(yī)學一般原則所承認的治療方面綜合考慮，經(jīng)本院酌情認定其誤工時間計算4個月，即120天，超出的353天屬于擴大損失部分，應由自行負擔。提出醫(yī)療費的票據(jù)原件由楊某為持有的理由，經(jīng)查，虎平訴尹建民機動車交通事故責任糾紛一案開庭時，虎平特別授權楊某為向一審法院提供的證據(jù)，故其上訴理由不能成立。至于虎平已經(jīng)對侵權人尹建民提起訴訟，無權在起訴雇主的上訴理由，按照《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，可以向楊某為主張其權利。原審認定的其他賠償費用，即住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、交通費、殘疾賠償金、精神撫慰金、鑒定費符合法律規(guī)定，應按原審法院判決計算標準賠付。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（二）項，《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條 ?、第三十五條 ?，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十一條第一款、第十七條第一款、第十八條第一款、第十九條第一款、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五第一款條之規(guī)定，判決如下:

一、維持內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第二項；
二、撤銷內(nèi)蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229號民事判決第一項；
三、上訴人楊某為賠償上訴人虎平醫(yī)療費16673元，住院伙食補助費1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計算），營養(yǎng)費1450元（以住院區(qū)內(nèi)20天，區(qū)外13天，，每人每天區(qū)內(nèi)40元、區(qū)外50元計算），誤工費15753.6元（從受傷之日計120天，“交通運輸業(yè)”47917元／年計算），護理費4117元（以住院33天，“居民服務或其他行業(yè)”45541元／年計算），參與事故處理人員的交通費1160元、殘疾賠償金40816元（20408元／年×20年×10%），精神撫慰金3000元（30000元×10%）、鑒定費800元、共計85219.6元，核減尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上訴人虎平自行承擔10%的責任，即7826.86元，由上訴人楊某為承擔90%的責任，即賠付虎平70441.74元，于本判決生效之日起10日內(nèi)付清；
四、駁回上訴人虎平的上訴請求。
一審案件受理費1396元，二審案件受理費5584元（其中上訴人虎平繳納2792元，上訴人楊某為繳納2792元），合計6980元，由上訴人虎平負擔3210.8元，由楊某為負擔3769.2元。

審判長：白文祥
審判員：達來
審判員：張玉平

書記員：楊秀