原告葛某某
委托代理人肖江云，湖北春園律師事務所律師
被告吳某有

原告葛某某與被告吳某有健康權糾紛一案，本院于2008年10月14日受理后，于2012年3月12日作出一審判決。宣判后，雙方當事人均不服，并提出上訴。襄陽市中級人民法院審理后認為，原判事實不清，適用法律錯誤，遂于2012年8月30日裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院于2012年10月10日受理后，依法組成由審判員陳明軍擔任審判長，審判員張小明、代理審判員孫娟參加的合議庭，于2012年11月23日公開開庭進行了審理。原告葛某某的委托代理人肖江云、被告吳某有到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原告葛某某訴稱，2006年底，葛某某感覺身體不適，得知吳某有在襄陽市城區(qū)開診所，就找到吳某有，吳某有讓葛某某檢查身體。經(jīng)查，葛某某患有乙型肝炎，吳某有聲稱他可以根治該病。于是，葛某某自2007年元月至同年10月16日，吳某有在收取葛某某的23000元藥費后，給他開具了內服膠囊藥、外涂藥及內服中藥湯劑等。葛某某嚴格按照吳某有的用藥說明治療，但病情越來越嚴重，葛某某于2007年12月7日至2008年1月4日期間，住進襄陽市中心醫(yī)院治療。葛某某出院后，得知吳某有沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，所開的診所也沒有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，對葛某某的治療存在過錯，造成了病情嚴重，要求吳某有進行賠償，雙方就賠償問題沒有達成一致，現(xiàn)訴至人民法院，請求判令吳某有賠償葛某某的醫(yī)療費38581.45元（含已支付給被告的藥費23000元）、誤工費1299元、護理費1299元、住院伙食補助費1400元、營養(yǎng)費560元、殘疾賠償金34992元、被扶養(yǎng)人生活費11659元、精神損害撫慰金20000元，共計109790元。
被告吳某有辯稱：葛某某本身患有乙肝多年，肝功能就不正常。葛某某找到吳某有要求治療時，吳某有讓他到醫(yī)院檢查，市中心醫(yī)院檢查單上注明要求他住院治療，可被他拒絕。吳某有根據(jù)葛某某的病情，提出了治療方案，并同他達成有協(xié)議，葛某某選擇帶藥回家服用治療，吳某有共收取了藥費22000元。在治療療程未完之前，葛某某自己停藥放棄治療，違反協(xié)議，后果由其自行承擔。葛某某在中心醫(yī)院的治療與吳某有無關，他本身患乙肝，后期自然會發(fā)展成肝硬化，病情發(fā)展到這個程度是由于他沒有按療程服藥治療造成。另外，吳某有行醫(yī)具有相應依據(jù)和資格證，由于襄陽市衛(wèi)生局行政不作為而沒有頒發(fā)執(zhí)業(yè)許可證，本人已提起行政訴訟，要求市衛(wèi)生局頒發(fā)許可證；同時還在不斷申訴。樊城區(qū)人民法院在沒有獲得最高人民法院的再審裁判結果之前，本案的中止訴訟原因則未消除，應繼續(xù)中止，故要求本案繼續(xù)中止訴訟。
經(jīng)審理查明，2006年底，葛某某感到身體不適，并得知吳某有在襄陽市樊城區(qū)新華路11號華宮小區(qū)附近開辦有個體診所，遂找到吳某有要求治療。吳某有讓他到醫(yī)院先檢查身體。2007年1月12日，襄陽市中心醫(yī)院檢查，葛某某的乙肝三項檢查嚴重超標即患有乙型肝炎，醫(yī)院要求他入院治療，被葛某某拒絕。葛某某持醫(yī)院的檢驗報告單到吳某有的診所治療，吳某有給葛某某開了中藥湯劑、膠囊、注射藥及外涂藥，但均沒有藥品名稱。吳某有只對藥品使用情況寫出書面說明，由葛某某帶藥回家并按吳某有書寫的使用說明治療，療程自2007年1月16日開始起共需420天，不得間斷，期間若藥物用完，可以隨時付款隨時配藥。吳某有為此前后共收取葛某某醫(yī)療費用22000元。葛某某在治療過程中，感到身體更加不如以前，于同年10月7日停止服藥，到襄陽市中心醫(yī)院檢查。醫(yī)院檢查后確診葛某某為乙型肝炎肝硬化。葛某某于2007年12月7日入住襄陽市中心醫(yī)院治療，共住院28天，花費醫(yī)療費15581.45元。2011年8月1日，葛某某委托襄陽公正司法鑒定所對其病情作傷殘評定，該鑒定所鑒定后認為，原告患有：1、病毒性肝炎（乙型）-慢性重度；2、乙型肝炎肝硬化，失代償期、活動性。故參照《道標》第4.8.6.c條的規(guī)定，葛某某的傷殘程度構成《道標》8級傷殘標準。在審理過程中，被告稱治療原告乙肝的藥物系他本人發(fā)明，處方明細及配方等均保密，不對外告知，目前也沒有樣品，病人隨時需要他隨時配制。
另查明，吳某有于1991年取得鄉(xiāng)村醫(yī)生證書，1992年10月1日、1993年10月10日先后取得原襄樊市《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》、《湖北省醫(yī)療機構藥品配用許可證》，1992年10月1日填發(fā)的證書有效期均為1992年10月至1993年10月，1993年10月10日填發(fā)的證書有效期均為1993年11月至1994年10月，執(zhí)業(yè)地點：原襄樊市襄陽區(qū)太平店鎮(zhèn)田山村，執(zhí)業(yè)性質：個體，范圍：中醫(yī)內科。1999年，被告遷往襄陽市樊城區(qū)新華路11號開辦診所。2005年11月，原襄樊市衛(wèi)生局以吳某有未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》擅自開展診療活動違法為由，對其作出行政處罰。2007年3月12日，根據(jù)患者舉報，原襄樊市衛(wèi)生局又以吳某有未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》擅自開展診療活動違法為由，對其作出行政處罰，責令停止執(zhí)業(yè)活動，沒收藥品和器械并罰款4000元。吳某有為此在襄城區(qū)人民法院提起行政訴訟，以自己將診所由原襄樊市襄陽區(qū)遷往樊城區(qū)并向襄陽市市衛(wèi)生局遞交了申請，由于衛(wèi)生局不作為，導致兩證至今未辦注銷手續(xù)，且在遷移目的地也未能辦理執(zhí)業(yè)登記，但上述兩證至今仍是合法有效的，故請求撤銷該局處罰決定。經(jīng)過審理，原襄樊市襄城區(qū)人民法院及原襄樊市中級人民法院均判決認定，原襄樊市衛(wèi)生局對吳某有的行政處罰決定正確，遂判決維持衛(wèi)生局的處罰決定。吳某有又先后向襄陽市中級人民法院、湖北省高級人民法院提出申訴。襄陽市中級人民法院駁回了其再審申請，湖北省高級人民法院于2008年4月14日受理了被吳某有的再審申請。2008年9月，原襄樊市衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)吳某有未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》仍在行醫(yī)，2010年6月4日，吳某有因涉嫌非法行醫(yī)罪被公安機關刑事拘留。原襄樊市樊城區(qū)人民法院于2010年10月以吳某有犯非法行醫(yī)罪，判處其有期徒刑一年零六個月，并處罰金5000元。吳某有不服判決，提起上訴。二審法院裁定駁回上訴、維持原判。
上述事實，有當事人的陳述，吳某有收取醫(yī)療費的條據(jù)、給葛某某開的藥品使用說明、襄陽市中心醫(yī)院的檢查報告單、出院記錄、醫(yī)療費單據(jù)、人民法院已生效的民事判決書、民事裁定書等證據(jù)在卷佐證。

本院認為，公民的身體健康權受法律保護。根據(jù)國務院《醫(yī)療機構管理條例規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動”，吳某有明知其經(jīng)營的診所未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，不符合上述法規(guī)的情況下，開展診療活動，因此，衛(wèi)生行政部門的處罰決定書及人民法院已生效的判決書，均認定吳某有的診療行為屬非法行醫(yī)，并被刑事處罰。吳某有對葛某某的診療行為屬非法行醫(yī)，本身就有過錯，且沒有就其行為與葛某某的身體損害后果之間不存在因果關系舉出證據(jù)，故對葛某某的損害后果應承擔民事責任。葛某某的損失包括醫(yī)療費37581.45元（含市中心醫(yī)院的費用）、住院伙食補助費640元（住院28天，每天按30元的標準計算）、誤工費1299元（住院28天，參照本地2011年度農業(yè)在崗職工年平均工資16940元的標準計算）、護理費1299元（家人護理，農民，計算標準同上）。根據(jù)本案葛某某的病變狀況及吳某有的無證行醫(yī)給葛某某造成精神上痛苦，酌定支持其精神損害撫慰金2000元，以上共計42819.45元，該損失由吳某有予以賠償。葛某某訴請的營養(yǎng)費因沒有醫(yī)療機構的意見，不予支持；殘疾賠償金所依據(jù)的鑒定標準是《道路交通事故受傷人員傷殘評定》第4.8.6.C條，該條的評定標準為“一側腎切除或腎功能重度障礙”。而且該評定標準系對在道路交通事故中遭受各種暴力致傷、致殘的評定依據(jù)。顯然葛某某的身體損傷與外力損傷無關，葛某某所患乙型肝炎肝硬化并不屬于一側腎切除或腎功能重度障礙損傷標準。該鑒定結論顯然不能作為認定葛某某傷殘程度的證據(jù)，故對傷殘賠償金不予支持。吳某有辯稱本案應中止審理，待再審結果出來后再恢復審理，本院認為，根據(jù)法律規(guī)定，二審判決為終審判決，已經(jīng)發(fā)生了法律效力，吳某有不服申請再審，不影響判決的執(zhí)行。因吳某有在市區(qū)行醫(yī)一直沒有取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，應認為非法行醫(yī)，故該辯稱理由不予采納。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、被告吳某有賠償原告葛某某的各項損失計42819.45元。二、駁回原告葛某某的其他訴訟請求。
上列應付款項，于本判決生效之日起十日內支付，逾期支付，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定辦理。
案件受理費600元，由被告吳某有負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽市中級人民法院（上訴人應在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第13條第（一）款的規(guī)定，預交上訴案件受理費，款匯湖北省襄陽市中級人民法院，開戶銀行：農行襄陽萬山支行，戶名，湖北省襄陽市中級人民法院，帳號：17-451701040001338。上訴人也可以將上訴案件受理費直接交襄陽市中級人民法院。上訴人在上訴期屆滿后七日內仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理）。

審判長 陳明軍
審判員 張小明
代理審判員 孫娟

書記員： 梁燕"