上訴人（原審被告）：荊門市金某建設(shè)有限公司，住所地荊門市東寶區(qū)長(zhǎng)寧大道35號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420800744615673E。法定代表人：田宜強(qiáng)，董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：廖淑東，湖北法之星律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：荊門中和混凝土有限責(zé)任公司，住所地荊門市東寶區(qū)牌樓鎮(zhèn)長(zhǎng)崗村，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼xxxx。法定代表人：楊玉龍，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉煒，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：吳興云，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。

上訴人荊門市金某建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金某公司）因與被上訴人荊門中和混凝土有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中和公司）買賣合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2018）鄂0802民初286號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月19日受理后，于2018年5月24日公開開庭審理了本案。上訴人金某公司的委托訴訟代理人廖淑東，被上訴人中和公司的委托訴訟代理人吳興云，到庭參加了訴訟。庭后中和公司補(bǔ)充提交證據(jù)，為此，本院組織雙方于2016年6月20日進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。金某公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，將本案發(fā)回重審或改判金某公司支付下欠貨款86萬元，并按照未支付貨款的3%支付違約金25800元。2、本案一、二審訴訟費(fèi)由中和公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：1、原判認(rèn)定雙方先后簽署六份對(duì)賬單，欠款總額1079895元，無證據(jù)證明。雙方僅于2015年5月6日對(duì)賬確認(rèn)過一次，其余五次均未經(jīng)金某公司確認(rèn)。2、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱民訴法解釋）第五十四條、第三百二十七條規(guī)定，應(yīng)該追加徐云華為本案當(dāng)事人，一審遺漏了共同訴訟當(dāng)事人。3、原判按5%計(jì)算違約金過高，請(qǐng)求予以減少。中和公司答辯稱，1、雙方間簽訂有買賣合同，并且對(duì)賬確認(rèn)了下欠款數(shù)額。2、買賣合同由中和公司與金某公司簽訂，根據(jù)合同相對(duì)性原則，本案與徐云華無關(guān)，一審法院沒有遺漏當(dāng)事人。3、關(guān)于違約金，雙方已在合同中明確約定按照總貨款的5%計(jì)算，據(jù)此計(jì)算出來的數(shù)額并不高。中和公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令金某公司支付貨款1079895元、違約金53994元；2、由金某公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定：中和公司與金某公司簽訂的《荊門市建設(shè)工程商品混凝土買賣合同》第11條對(duì)貨款結(jié)算和支付約定為“每月二十六日為對(duì)賬期，次月六號(hào)之前付總貨款的50%；主體完工后，六十日內(nèi)付清余下貨款”；第23條對(duì)違約責(zé)任約定為“本合同簽訂后，一方不履行合同或者中途終止履行合同的，違約的一方須向另一方支付違約金，違約金按合同未履行部分的貨款總價(jià)的5%計(jì)算”；第25條對(duì)需方的違約責(zé)任約定為“違反第11條逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的百分之五向供方支付違約金；逾期支付貨款超過5日，供方有權(quán)停止向需方供應(yīng)混凝土”。合同簽訂后，中和公司先后向金某公司施工的荊門團(tuán)結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工地供應(yīng)混凝土，雙方先后簽署六份對(duì)賬單，總貨款1594895元，金某公司已支付515000元。金某公司承建的荊門團(tuán)結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程主體于2016年11月完工。一審法院認(rèn)為，中和公司與金某公司簽訂的買賣合同是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。中和公司按照合同約定向金某公司供應(yīng)了混凝土，金某公司未按照約定期限支付貨款，構(gòu)成違約，故對(duì)中和公司要求金某公司支付貨款1079895元的訴請(qǐng)予以支持。對(duì)于中和公司主張的違約金，金某公司未按合同約定期限支付貨款的行為屬于合同第23、25條約定的違約情形，中和公司主張按照未付貨款的5%計(jì)算違約金，金額為53994元，符合合同約定，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十四條、第一百六十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：荊門市金某建設(shè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付荊門中和混凝土有限責(zé)任公司貨款1079895元及違約金53994元。如未按該判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)15005元，減半收取7502.5元，由荊門市金某建設(shè)有限公司承擔(dān)。二審中，事實(shí)方面雙方爭(zhēng)議：總貨款的數(shù)額。中和公司主張，總貨款為1594895元，一審其提交6張對(duì)賬單，予以證明。金某公司對(duì)此提出異議稱，6張對(duì)賬單中僅2015年5月19日、2015年6月27日、2015年7月27日的三張單據(jù)有徐云華簽字，另外三張由馬正東簽字，但馬正東不是金某公司的工作人員，其簽字不能代表金某公司。二審中，金某公司亦提交對(duì)賬單5份，以證明雙方之間并未對(duì)賬完畢。中和公司對(duì)該組證據(jù)質(zhì)證稱，該5份對(duì)賬單中除2015年5月6日的單據(jù)與中和公司提交的2015年5月9日的單據(jù)金額不相符外，其它單據(jù)均和中和公司提交的對(duì)賬單一致，此可表明金某公司對(duì)中和公司主張的欠付款的數(shù)額是認(rèn)可的。針對(duì)金某公司對(duì)馬正東身份提出的異議，中和公司二審補(bǔ)充提交送貨單38張，以證明馬正東系代表金某公司在對(duì)賬單上簽字。金某公司對(duì)38張送貨單的真實(shí)性沒有異議，對(duì)證明目的有異議。其稱，1、案涉買賣合同簽訂于2015年6月12日，雙方應(yīng)自該時(shí)間之后才發(fā)生交易，但該組送貨單上記載的時(shí)間均為2015年6月12日前；2、該組送貨單上除了馬正東還有徐新華簽字；3、買賣合同中約定有代理人和管理人，實(shí)際施工人是徐云華，送貨單只有經(jīng)徐云華簽字才具有法律效力。對(duì)于該項(xiàng)爭(zhēng)議，結(jié)合證據(jù)，審查認(rèn)定如下：（2）金某公司一審提交的6張對(duì)賬單中，有三張由徐云華簽字確認(rèn)，金某公司對(duì)徐云華簽字的對(duì)賬單不持異議，對(duì)該三張單據(jù)可予以認(rèn)定。2、徐云華簽字的3張對(duì)賬單，所對(duì)應(yīng)的交易期間自2015年1月23日至2015年7月25日。38張送貨單，其時(shí)間跨度為2015年1月23日至2015年6月5日，其中僅4張是徐新華簽字，其余均為馬正東簽字。將送貨單與對(duì)賬單對(duì)照，可以發(fā)現(xiàn)馬正東簽字的送貨單均在徐云華簽字的對(duì)賬單記載的交易期間內(nèi)，也即，由馬正東簽字的送貨單所記載的交易，已由徐云華通過在對(duì)賬單上簽字予以了確認(rèn)，此可表明金某公司對(duì)馬正東代表該公司確認(rèn)與中和公司的交易是認(rèn)可的，進(jìn)而中和公司主張的馬正東在對(duì)賬單上簽字系代表金某公司，可予以采納，對(duì)馬正東簽字確認(rèn)的3張對(duì)賬單亦予以認(rèn)定。3、案涉買賣合同上的簽訂日期雖然為2015年6月12日，但合同第一條第4款約定，本合同從2015年1月開始履行至2015年8月。送貨單上記載的時(shí)間在合同約定的期間內(nèi)，由此金某公司對(duì)送貨單提出的異議不能成立。4、金某公司二審提交的5張對(duì)賬單中雖然有4張未經(jīng)金某公司簽字確認(rèn)，但該4張對(duì)賬單中2015年7月27日的對(duì)賬單中和公司一審已提交，且已由徐云華簽字。另外3張對(duì)賬單（2015年8月25日、2015年9月29日、2015年12月1日）中和公司一審亦已提交，由馬正東簽字確認(rèn)。據(jù)此，金某公司提交的5張對(duì)賬單所記載的交易金額，事實(shí)上均已由徐云華及馬正東代表該公司簽字確認(rèn)，其主張雙方間未對(duì)賬完畢與事實(shí)不符，對(duì)其提交該項(xiàng)證據(jù)的證明目的不予采信。綜上，因中和公司一審提交的6張對(duì)賬單已由雙方簽字確認(rèn)，一審法院據(jù)此認(rèn)定總貨款金額為1594895元，并無不當(dāng)。金某公司二審另提交掛靠合同1份，擬證明徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系，其向金某公司繳納1%的掛靠費(fèi)。中和公司質(zhì)證稱，1、此前未見過該合同，對(duì)合同的真實(shí)性不能予以確認(rèn)。如果合同是真實(shí)的，對(duì)徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系無異議。2、徐云華與金某公司之間的關(guān)系，對(duì)認(rèn)定本案買賣合同的買受人沒有影響。雙方簽訂買賣合同時(shí)，徐云華以金某公司代理人的身份簽字，因此，合同的相對(duì)方只能是金某公司。經(jīng)審查，金某公司提交的《工程項(xiàng)目承包目標(biāo)責(zé)任合同書》系原件，對(duì)其真實(shí)性可予以確認(rèn)。該合同的雙方為金某公司與徐云華，主要內(nèi)容為金某公司將其承包的湖北荊門團(tuán)結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程轉(zhuǎn)包給徐云華，徐云華按工程總造價(jià)的1%向金某公司上繳利費(fèi)，從雙方間權(quán)利義務(wù)判斷，該合同應(yīng)系掛靠合同，也即徐云華與金某公司之間系掛靠關(guān)系。二審查明，徐云華掛靠金某公司建設(shè)湖北荊門團(tuán)結(jié)街科技產(chǎn)業(yè)園工程。其他事實(shí)與一審認(rèn)定的一致。

本院認(rèn)為，二審中雙方爭(zhēng)議的程序及法律問題為：1、徐云華應(yīng)否作為被告參加本案訴訟；2、中和公司主張的違約金是否明顯過高，是否應(yīng)予調(diào)整。（一）徐云華是否應(yīng)作為被告參加訴訟金某公司上訴主張，徐云華掛靠該公司建設(shè)湖北荊門團(tuán)結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園工程，依據(jù)民訴法解釋第五十四條、第三百二十七條之規(guī)定，應(yīng)該追加徐云華為被告參加訴訟。中和公司則提出異議稱，案涉買賣合同的買受人系金某公司，徐云華僅作為該公司的代理人參與簽訂買賣合同；民訴法解釋第五十四條將選擇被告的權(quán)利賦予債權(quán)人，現(xiàn)中和公司僅要求金某公司承擔(dān)責(zé)任，故無追加徐云華作為被告參加訴訟的必要。民訴法解釋第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！币话阏J(rèn)為，掛靠人和被掛靠人作為共同訴訟人，需承擔(dān)的是連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指具有特定法律關(guān)系的多數(shù)債務(wù)人中的任何一人，均須對(duì)債權(quán)人承擔(dān)違反法律規(guī)定或約定義務(wù)后所產(chǎn)生的全部強(qiáng)制性法律后果的一種共同責(zé)任。連帶責(zé)任項(xiàng)下，債權(quán)人可以選擇起訴某一個(gè)債務(wù)人，也可以選擇起訴債務(wù)人全體，這一特征將其與固有的必要共同訴訟區(qū)分開來，學(xué)理上稱之為類似的必要共同訴訟，上述條款即其適例。由上述第五十四條的字面意思理解，掛靠人和被掛靠人是否成為共同訴訟人，取決于當(dāng)事人的選擇。本案中，中和公司起訴時(shí)僅要求金某公司承擔(dān)付款責(zé)任，且于二審?fù)徶忻鞔_提出，不應(yīng)追加徐云華為被告參加訴訟，據(jù)此，并無依據(jù)將徐云華追加為被告，參與本案訴訟。（2）違約金是否應(yīng)予調(diào)整金某公司上訴稱，一審法院按欠付貨款的5%計(jì)算違約金過高，應(yīng)按欠付貨款的3%計(jì)算違約金?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。據(jù)上述條款，對(duì)違約金是否調(diào)整，視約定的違約金與當(dāng)事人所受損失之間的比例。而可考慮減少的情形為，約定的違約金超過造成損失的百分之三十。于本案，首先應(yīng)確定因?qū)Ψ竭t延付款，金某公司所受的損失，再審查約定的違約金是否超過損失的百分之三十。對(duì)于損失，金某公司遲延支付貨款，一般情形下，給中和公司造成的損失為資金被占用的利息損失。而從資金充分利用的角度考慮，該損失宜參考貸款利率確定。目前中國(guó)人民銀行一年期貸款基準(zhǔn)利率為4.35%，上浮30%為5.665%，雙方于合同中約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為欠付款的5%，兩相對(duì)比，顯然，雙方約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并未超過損失的30%。因此，案涉違約金應(yīng)依合同約定計(jì)算，并無調(diào)整之必要。綜上，金某公司向中和公司購(gòu)買混凝土的總貨款金額為1594895元，金某公司已付515000元，尚欠1079895元。一審法院判決金某公司支付貨款1079895元并按欠付款的5%支付違約金，并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)15005元，由上訴人荊門市金某建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。