上訴人（原審原告）：荊門市萬幫科技有限公司，住所沙洋縣十里鎮(zhèn)九堰村6組01幢,組織機構代碼31654819-5。
訴訟代表人：安德元，男，漢族，生于1975年3月10日，湖北省荊州市人，住湖北省荊州市荊州區(qū)，系荊門市萬幫科技有限公司清算組組長。
委托訴訟代理人：況亞龍，湖北新天律師事務所律師。
委托訴訟代理人：許治邦，沙市區(qū)崇文法律服務所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：劉某，男，漢族，生于1970年4月29日，湖北省荊州市人，住湖北省荊州市荊州區(qū)。
委托訴訟代理人：萬安松，湖北旻韜律師事務所律師。

上訴人荊門市萬幫科技有限公司（以下簡稱萬幫公司）因與劉某股東出資、損害公司利益責任以及公司證照返還糾紛一案，不服湖北省沙洋縣人民法院于2018年9月18日作出的（2018）鄂0822民初681號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年11月1日立案后，依法組成合議庭，于2018年11月21日公開開庭審理了本案。上訴人萬幫公司的委托訴訟代理人況亞龍、許治邦，被上訴人劉某及其委托訴訟代理人萬安松到庭參加訴訟。

本院認為，雙方當事人二審爭議在于，（1）本案起訴是否成立；（2）劉某是否應當補足出資；（3）劉某是否應當返還萬幫公司1861003元。
1、劉某提出安德元代表萬幫公司提起本案訴訟，未經(jīng)清算組授權，并于二審補充提交證據(jù)一份：診斷證明復印件及照片，擬證明安德元提起訴訟，是因為與劉某有私人恩怨，沒有得到清算組授權。
經(jīng)質(zhì)證，萬幫公司認為該證據(jù)與本案無關，不能達到劉某的證明目的。
經(jīng)審核，上述證據(jù)僅能表明劉某受傷，于2016年12月6日住院治療，不能證明其與安德元存在私人恩怨，更不能證明安德元代表萬幫公司提起本案訴訟，未得到清算組授權。因此，對該證據(jù)不予采信。
據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第一百八十三條，公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。據(jù)公司法第一百八十四條，清算組在清算期間行使下列職權：（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；（二）通知、公告?zhèn)鶛嗳?；（三）處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)；（七）代表公司參與民事訴訟活動。據(jù)此，清理公司債權、債務是清算組的法定職權。此種職權當然包括通過訴訟方式為公司主張權利。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱公司法若干規(guī)定二）第十條規(guī)定：“公司依法清算結束并辦理注銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。
公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。”
安德元系萬幫公司清算組組長，且其提起訴訟得到劉某以外的其他清算組成員的認可。因此，安德元代表萬幫公司通過訴訟主張權利，符合法律規(guī)定。
2、萬幫公司對一審不采信湖北金恒會計師事務有限公司作出的審計報告提出異議，并申請審計人員出庭。
據(jù)審計報告及審計人員出庭說明，審計的目的在于公司清算，對萬幫公司截止2016年11月10日的資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)清算情況進行專項審計。由于在部分事項中股東無法達成一致，且可能存在5號憑證缺失，因此，無法出具最終的審計意見。但鑒于審計系依據(jù)萬幫公司股東及財務人員移交的財務資料進行，盡管審計機構無法出具全面、最終的審計意見，其在某些單獨事項上的審計結論，可資參考。
3、就出資問題，萬幫公司二審補充下列證據(jù)：
證據(jù)一、萬幫公司2018年底第一次臨時股東會決議復印件共2頁，擬證明劉某實繳出資為零元，應承擔補足認繳出資540萬元的義務。
證據(jù)二、萬幫公司2018年度臨時股東會議暨清算組工作會議檔案復印件共49頁，擬證明股東會決議程序合法。
經(jīng)質(zhì)證，劉某認為（1）證據(jù)形成時間是在本案訴訟之后。起訴的時候，安德元沒有得到清算組的授權，起訴是安德元的個人行為。（2）2018年度第一次股東會會議的簽名時間是2018年8月26日，人民法院已經(jīng)裁定清算了才作出股東會決議，股東會會議本身不合法。（3）沒有要求劉某作為清算組成員或者股東參加這次會議，該會議決議對劉某沒有約束力。（4）劉某參與了2018年8月15日的股東會，該次會議的真實性沒有異議，但該次會議沒有形成有效的決議。其后的幾次會議，是背著劉某召開，所形成的決議對劉某沒有約束力。
經(jīng)審核，股東出資乃是法定義務，股東是否實際繳納出資、實際出資多少，應依據(jù)出資行為的證據(jù)予以判斷，不能完全由股東會決議予以確認。因此，上述證據(jù)不能證明有關出資的情況。
據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十條，當事人之間對是否已履行出資義務發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。本案中，據(jù)湖北金恒會計師事務有限公司作出的審計報告，萬幫公司賬面記載的實收劉某出資1855048元被全部審減。據(jù)審計人員解釋，審計結果表明劉某沒有出資。因此，劉某負有證明其已經(jīng)履行出資義務的責任。
據(jù)萬幫公司章程，劉某認繳出資540萬元，出資方式為貨幣出資。劉某主張，其以荊門市卓耀機電有限公司（以下簡稱卓耀公司）的資產(chǎn)包括機器設備、專利、產(chǎn)品及未收回的債權出資510萬元，并于一審提交證據(jù)B4卓耀公司的清算報告。但據(jù)該清算報告，卓耀公司清算后剩余凈資產(chǎn)為0元。此外，劉某既未明確作為出資的資產(chǎn)明細，萬幫公司也不認可曾同意劉某以卓耀公司的資產(chǎn)出資。因此，劉某就其主張，仍需舉證證明。
4、萬幫公司主張劉某及妻子牟麗蓉利用職權，挪用公司資金用于個人開支，并要求返還公司財產(chǎn)1861003元，其主要依據(jù)是審計報告。但審計報告僅能綜合反映劉某、牟麗蓉報賬或?qū)徟鷪筚~情況。至于萬幫公司主張的報賬，是否不屬萬幫公司債務，是否應由劉某個人承擔，是否劉某利用職權在萬幫公司報銷了應由其個人承擔的債務或費用，應經(jīng)審理后作出判斷。萬幫公司于一、二審既未就其主張的每筆債務提出具體的事實主張，也未充分舉證。其二審補充的證據(jù)，也只是審計所依據(jù)的財務憑證，僅能反映賬面情況，不足以證明債務主體及劉某侵害公司資產(chǎn)的行為。鑒于萬幫公司對證據(jù)的充足性存在誤解，程序上未窮盡主張及舉證，因此，依現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以作出最終判斷。
綜上，就劉某是否實繳出資、劉某及其妻子是否侵占公司資產(chǎn)1861003元，雙方當事人均未提出具體事實主張，也未充分舉證，一審也未對此進行實質(zhì)審理。在當事人還有主張及舉證可能的情形下，暫不宜依據(jù)舉證責任的劃分作出最終裁判。就該兩項爭議，一審認定基本事實不清，應發(fā)回重審。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下：

審判長 王源淵
審判員 吳瓊
審判員 魯瓊麗

書記員： 陳婷婷