原公訴機(jī)關(guān)北京市原密云縣人民檢察院。

原審上訴人（原審被告人）胡署光，男，1986年10月7日出生，漢族，初中文化，河北省深州市北溪村鄉(xiāng)東留曹村，農(nóng)民，住。因涉嫌犯銷售假藥罪于2009年5月24日被北京市原密云縣公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕?，F(xiàn)在河北省深州監(jiān)獄服刑。

辯護(hù)人張雅惠、王建坡，河北省金龍律師事務(wù)所律師。

北京市原密云縣人民法院審理北京市原密云縣人民檢察院指控原審被告人胡署光犯銷售假藥罪一案，于2010年7月6日作出（2010）密刑初字第60號刑事判決書，原審被告人胡署光不服，提出上訴。北京市第二中級人民法院于2010年9月9日作出（2010）二中刑終字第1829號刑事裁定書，駁回上訴，維持原判。上述裁判發(fā)生法律效力后，胡署光父親胡桐樹提出申訴，北京市高級人民法院于2014年9月16日以（2014）高刑監(jiān)字第00263號駁回申訴通知書，駁回其申訴。胡桐樹仍不服，向最高人民法院提出申訴。最高人民法院于2015年11月15日以（2015）刑監(jiān)字第82號再審決定書異地指令本院再審。本院立案后發(fā)現(xiàn)最高人民法院異地指令本院再審時(shí)未移送原始紙質(zhì)卷宗，經(jīng)與最高人民法院立案庭、北京市公安局密云分局多次聯(lián)系，密云分局僅同意復(fù)制偵查卷宗后加蓋該單位的復(fù)印卷宗制式公章，不同意調(diào)取原卷，但河北省人民檢察院認(rèn)為該復(fù)印卷宗不能保證真實(shí)性。經(jīng)多次向最高人民法院匯報(bào)、與北京市公安局密云分局溝通協(xié)調(diào)，2017年11月30日，本院與河北省人民檢察院派員共同去北京市公安局密云分局審閱原卷。經(jīng)閱卷發(fā)現(xiàn)，該案的原始偵查卷宗中部分證據(jù)材料也為復(fù)印件，經(jīng)多方溝通，了解到該案的原始證據(jù)材料在本案的關(guān)聯(lián)案件婁某1過失致人死亡一案的偵查卷宗中。2018年4月19日本院與河北省人民檢察院派員共同去北京市公安局密云分局調(diào)閱婁某1一案偵查卷宗，確認(rèn)相關(guān)證據(jù)材料的原件在該案卷宗中并與復(fù)印件核對無異。

2018年7月12日，本院依法組成合議庭在河北省深州監(jiān)獄公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派檢察員李英波、書記員荊波出庭履行職務(wù)，原審被告人胡署光及其辯護(hù)人張雅慧、王建坡律師到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京市原密云縣人民法院一審判決認(rèn)定：被告人胡署光不具有中藥材推銷員資格，從汪某處購買安國市國強(qiáng)中藥材有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等推銷資質(zhì)手續(xù)，假借該公司中藥材推銷員，于2009年4月，私自購進(jìn)無生產(chǎn)廠家、無批號的中藥材石膏1袋，計(jì)5000克，以15元的價(jià)格銷售給北京市密云縣密云鎮(zhèn)經(jīng)營“婁某1中醫(yī)診所”的醫(yī)師婁某1（已判刑）。2009年5月20、21日，婁某1在診療過程中，將配有該石膏的中藥先后銷售給前來就診的患者王某1（女，59歲）、孫某1（男，63歲），致使孫某1、王某1服用中藥后身體出現(xiàn)不適，經(jīng)密云縣醫(yī)院搶救無效分別于同年5月21日、22日死亡。經(jīng)北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，該石膏中砷鹽量不符合規(guī)定，經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫某1、王某1均符合砷中毒死亡。上述事實(shí)，有被告人胡署光的供述，證人婁某1、孫某2、賈某1、白某、劉某1、汪某、劉某2、王某2的證言，北京市原密云縣公安局提取的安國市國強(qiáng)中藥材有限公司藥品經(jīng)營許可證復(fù)印件、藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書復(fù)印件、稅務(wù)登記證復(fù)印件、藥品質(zhì)量保證協(xié)議書復(fù)印件、授權(quán)委托書復(fù)印件，婁某1中醫(yī)診所處方箋，北京市公安局法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定中心出具的毒物檢驗(yàn)報(bào)告，北京市原密云縣公安局物證鑒定室出具的尸體檢驗(yàn)鑒定書及法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書，北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)報(bào)告，北京市藥品監(jiān)督管理局關(guān)于認(rèn)定北京市密云縣婁某1診所使用的“石膏”為假藥的情況說明，北京市原密云縣公安局出具的現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄及照片，北京市藥品監(jiān)督管理局密云分局查封扣押物品清單，當(dāng)庭出示的物證石膏及包裝袋照片，非正常死亡證明，接受刑事案件登記表，到案經(jīng)過及常住人口信息表等證據(jù)予以證實(shí)。

該院認(rèn)為，被告人胡署光無視國法，不具備中藥材推銷員資格，從非正規(guī)途徑購進(jìn)并銷售不符合規(guī)定的中藥材，導(dǎo)致孫某1、王某1服用后中毒死亡，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條的規(guī)定，判處其有期徒刑十三年，罰金人民幣30元；追繳非法所得人民幣15元，依法沒收；隨案移送的假藥材“石膏”，予以沒收。

胡署光上訴提出，涉案石膏不是其銷售的，其沒有犯罪；胡署光辯護(hù)人辯護(hù)意見是，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤，請求改判胡署光無罪。

北京市第二中級人民法院二審審理查明，原判認(rèn)定上訴人（原審被告人）胡署光犯銷售假藥罪的事實(shí)正確，所列證據(jù)已經(jīng)一審法院開庭質(zhì)證，該院予以確認(rèn)。

該院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）胡署光不具備中醫(yī)藥推銷員資格，從非正規(guī)途徑購進(jìn)并銷售不符合規(guī)定的中藥材，導(dǎo)致孫某1、王某1服用后中毒死亡，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪，依法應(yīng)予懲處。關(guān)于胡署光所提涉案石膏不是其銷售的，其沒有犯罪的上訴理由及其辯護(hù)人所提原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤，請求改判胡署光無罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案有被告人胡署光的供述、證人婁某1的證言和相關(guān)物證、書證等證據(jù)相互印證，足以證實(shí)胡署光在不具備藥品推銷員資格的情況下，私自從非正規(guī)途徑購進(jìn)藥材并銷售給婁某1的診所，胡署光明知從非正規(guī)途徑購進(jìn)藥材，可能購進(jìn)假藥，而銷售假藥可能造成他人的人身損害，但對此采取放任的態(tài)度，其行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件，故胡署光的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不能成立，不予采納。一審法院根據(jù)胡署光犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，對扣押物品的處理亦無不當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回胡署光的上訴，維持原判。

最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原判據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分，申訴人的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新審判情形。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第二款、第二百四十四條的規(guī)定，決定指令本院對本案進(jìn)行再審。

在再審期間，胡署光辯護(hù)律師辯護(hù)意見：（一）胡署光的行為不符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件：1、涉案石膏未經(jīng)鑒定不能認(rèn)定為“假藥”；2、主觀上，胡署光不具有銷售假藥的故意；3、客觀上，胡署光沒有銷售假藥的行為?？v觀本案所有證據(jù)，能直接證明涉案石膏系胡署光所供應(yīng)的證據(jù)只有婁某1的證言，該證人證言系孤證，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)；（二）兩位受害人的死亡同胡署光銷售給婁某1的石膏之間沒有因果關(guān)系：1、受害人死于砷中毒，不能認(rèn)定死于石膏中毒；2、受害人未煎中藥湯劑中的礦物細(xì)粉不能認(rèn)定為石膏；3、除證人婁某1證言外，無其它證據(jù)證明受害人系服用了胡署光所供應(yīng)的石膏導(dǎo)致死亡；（三）原審判決據(jù)以定罪量刑的事實(shí)審查不清，證據(jù)不足：1、被扣押的3900克石膏系胡署光所銷售沒有證據(jù)支持；2、剩余石膏數(shù)量不符；3、被扣押的3900克石膏與兩名受害人未煎服中藥檢測出的砷含量相互矛盾；4、受害人未煎中藥湯劑的砷含量和心血中的砷含量相互矛盾；5、受害人孫某1藥方中的“石膏”與藥方中的其它內(nèi)容筆跡不一致；6、受害人王某1的藥方來源不合法；（四）原審審判程序不合法：婁某1過失致人死亡罪一案與胡署光銷售假藥一案系關(guān)聯(lián)案件，應(yīng)合并審理，但兩案由同一合議庭分開審理，婁某1案先行審結(jié)，雙方互為對方案件證人，婁某1經(jīng)被告人律師多次申請未出庭作證。綜上，胡署光不構(gòu)成銷售假藥罪。

河北省人民檢察院出庭意見：（一）本案認(rèn)定胡署光銷售假藥給婁某1，造成兩人死亡的事實(shí)尚不清楚。胡署光雖然承認(rèn)銷售給婁某1石膏，但不承認(rèn)致人死亡的石膏是其銷售給婁某1的，婁某1診所開出的石膏系胡署光銷售的存在疑問。目前證明婁某1診所使用的石膏是胡署光銷售的證據(jù)，只有婁某1的證言，沒有其它證據(jù)印證和支持，難以得出婁某1使用的石膏是胡署光銷售的結(jié)論。1、從婁某1處所扣押的石膏未及時(shí)交給胡署光進(jìn)行辨認(rèn)，確認(rèn)是否是其銷售；2、沒有找到胡署光銷售的石膏的來源；3、婁某1還從別處購進(jìn)過石膏，從何處購進(jìn)的尚不清楚；4、三份鑒定結(jié)論砷含量不一致，檢驗(yàn)結(jié)論矛盾無法排除；5、婁某1開給孫某1的藥方筆跡顏色不一致；6、胡署光賣給婁某1石膏5公斤，婁某1使用和藥監(jiān)局扣押、送檢的總計(jì)5700克，多出的700克來源不清；婁某1案發(fā)前兩日就開出石膏750克，而距離胡署光送石膏已過去40余天了，胡所送石膏是否已經(jīng)全部用完不清楚；（二）本案存在的程序問題：1、扣押石膏不是由公安機(jī)關(guān)扣押，而由藥監(jiān)局扣押，扣押物品描述不詳細(xì)；2、公安機(jī)關(guān)勘查現(xiàn)場，顯示提取石膏等24種中藥，但不顯示提取石膏數(shù)量，邀請見證人一欄與見證人簽名不一致；3、公安機(jī)關(guān)勘查王某1家現(xiàn)場，沒有提取王某1未煎服的中藥，但后來的鑒定中出現(xiàn)了該中藥；4、北京市藥品檢驗(yàn)所出具的石膏檢驗(yàn)結(jié)果的情況說明與檢驗(yàn)報(bào)告存在問題；（三）本案存在問題：1、胡署光從礦石大全進(jìn)石膏的可能性較大，為何沒有發(fā)現(xiàn)其它中毒現(xiàn)象；2、婁某1的行為不合常理。綜上，本案的事實(shí)尚不清楚、證據(jù)不充分。建議河北省高級人民法院作出證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的無罪判決。

本院再審審理查明，2009年4月8日，原審被告人胡署光在不具有中藥材推銷員資格的情況下，購進(jìn)無生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)日期的中藥材石膏1袋，計(jì)5000克，以15元的價(jià)格銷售給北京市原密云縣密云鎮(zhèn)經(jīng)營“婁某1中醫(yī)診所”的醫(yī)師婁某1（已判刑）。

2009年5月20、21日，婁某1在診療過程中，將配有來源不明的石膏的中藥先后銷售給前來就診的患者王某1、孫某1，致使孫某1、王某1服用中藥后身體出現(xiàn)不適，經(jīng)原密云縣醫(yī)院搶救無效分別于同年5月21日、22日死亡。經(jīng)北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，從婁某1中醫(yī)診所藥房藥斗內(nèi)抽取的編號為20090301石膏中砷鹽量不符合規(guī)定，經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫某1、王某1均符合砷中毒死亡。

上述事實(shí)有下列經(jīng)原審及本院再審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)：

1、接受刑事案件登記表，證實(shí)北京市密云縣公安局接被害人孫某1的親屬孫某2、被害人王某1的親屬白某電話報(bào)案的情況。

2、到案經(jīng)過，證實(shí)2009年5月24日時(shí)許，被告人胡署光在河北省深州市水溪村鄉(xiāng)東留曹村家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。

3、證人孫某2、賈某1證言：我父親孫某1因患有皮炎在婁某1診所看的病，開的中藥，每天是我母親郭桂春給他熬藥，五副中藥已經(jīng)喝沒了。2009年5月21日早上他又去婁某1診所開藥了，又開了五副藥，服藥后，我父親開始嘔吐，到下午五點(diǎn)多，縣醫(yī)院沒有救過來，父親死了，之后我就報(bào)警。在此之前他吃了五副中藥，都沒有啥過敏癥狀。

4、證人白某證言：2009年5月20號早上，我?guī)覌屚跄?去婁某1中醫(yī)診所看病。婁某1給抓了藥，一共有六副，讓我媽一副藥每天吃三回。2009年5月22日下午3點(diǎn)來鐘，突然接到我爸的電話，說我媽服藥后，又拉又吐。后來送到縣醫(yī)院沒有搶救過來就死了，我就報(bào)警了。

5、證人李某證言：2009年5月21日晚上，我媳婦王某1和我說，她到縣城里看病了，大夫給她開了六副中藥。21日晚上她喝完藥后沒有不良反應(yīng)。2009年5月22日下午2點(diǎn)多鐘，鄰居給我打電話，讓我趕緊回來。我回來就看見我媳婦在屋里吐，后我們把她送到密云縣醫(yī)院搶救，搶救有40多分鐘，到了當(dāng)晚六點(diǎn)多鐘，我媳婦沒搶救過來。

6、證人婁某1證言：我有行醫(yī)資質(zhì)，我的診所名稱是北京婁某1中醫(yī)診所。2009年5月16日早上，我的同學(xué)及老鄉(xiāng)孫某1到我診所來看病，我診斷他得的是濕疹，我看后給他開了五副藥，藥中成分有生石膏。2009年5月20日下午，王某1到我診所看病，我診斷她為胃火熾盛，給她開了藥方，配了六副藥，藥方里有生石膏。在給她配藥時(shí)，原來藥格里的生石膏只配了一副藥就沒有了，我就打開新進(jìn)的生石膏，倒入藥格子里，繼續(xù)給她配藥。5月21日上午，孫某1來復(fù)診，我又照著原方又配了五副藥。在配藥時(shí)，我還是按16日開的方配的藥，但是生石膏不是原來的了，是新進(jìn)的生石膏。當(dāng)天下午三點(diǎn)，孫某1女兒給我打電話說孫某1服藥后上吐下瀉。到下午七點(diǎn)鐘左右，密云縣公安局治安科的民警找到我，說孫某1死了，向我調(diào)查給他抓藥、看病的事情。我想藥方里的藥都沒動(dòng)過，就生石膏是5月20日用完了，重新?lián)Q的，我懷疑生石膏出毛病了，就取出50克生石膏，用開水沖，發(fā)現(xiàn)這新打開的生石膏表面有漂浮物，我確認(rèn)問題出在生石膏里，我試喝了25毫升，不到十分鐘，我就感覺惡心、嘔吐，一個(gè)小時(shí)以后開始出現(xiàn)瀉肚。直到5月22日下午5點(diǎn)多鐘，我去懷柔區(qū)第一醫(yī)院看病，到那的時(shí)間不長，我就聽說密云縣新城子的王某1也因吃了我開的含有生石膏的藥死亡了。當(dāng)天夜里，我就被轉(zhuǎn)到307醫(yī)院。

我用的生石膏是一個(gè)叫胡署光的到我診所賣給我的，他給我送貨3、4年了，當(dāng)時(shí)他給我出具過賣藥的一些資質(zhì)書，我看他證件齊全，價(jià)格也比藥材公司便宜，所以就用胡署光給我送的藥。今年我用的生石膏大部分是從胡署光處購買的，但這次的藥就是從胡署光處購買的。這次的生石膏共5公斤，價(jià)格是每公斤3元，共15元。我經(jīng)常給病人開這味中藥，每次進(jìn)貨5公斤左右。購進(jìn)石膏時(shí)，我沒有查驗(yàn)，石膏沒有生產(chǎn)日期和廠家，有產(chǎn)地，是山東菏澤的，我記不清了。

7、證人王某2證言：有一個(gè)病人吃了我丈夫婁某1開的藥死了，2009年5月21日晚，我看見婁某1又拉又吐，婁某1告訴我他懷疑是生石膏有問題，所以試吃了生石膏，后來中毒住院了。婁某1說買了5公斤石膏，是從胡署光處買的。

8、證人劉某2證言：我在河北省安國市開了一個(gè)賣礦石類藥材的門臉，店里的生石膏分三類，分別是生石膏塊、生石膏粒和生石膏粉三種，最后一次進(jìn)生石膏粉是在今年（2009年）過年前后從山東省棗莊購買的。我對胡署光沒有印象，店里沒有賣貨記錄。

9、證人金某1證言：我們家有一個(gè)中藥礦石藥材的門店，店在安國市寶衡路101號，名字叫礦石大全。我家賣的石膏分兩種，一種是石膏粉，一種是石膏粒，都是從山東省棗莊一個(gè)叫韓某的人那進(jìn)的。最后一次是2009年2月初，一下進(jìn)了20噸生石膏，石膏粉有四、五噸，石膏粒有十五、六噸，店里沒有進(jìn)貨清單。生石膏一般都拆開袋放在店里散賣，來我家零買生石膏的人挺多的，散戶到店里買幾公斤石膏時(shí)，我們就拿小的尼龍袋裝，然后用塑料打封機(jī)封好，如果散戶要求在袋上寫公斤數(shù)和價(jià)錢，我們就用筆寫在尼龍袋外面，不要求就不寫了。我們裝生石膏的小袋白色、黃色的都有，大小不等。我們家從來沒有記過銷售記錄。

10、證人汪某證言：我認(rèn)識胡署光，我倆是老鄉(xiāng)。胡署光偶爾從我這進(jìn)點(diǎn)中藥，但沒有礦石類的中藥，我不知道胡署光一般上哪里采購礦石類中藥材。胡署光曾經(jīng)找過我，讓我給幫忙弄些中藥的銷售清單。胡署光的推銷資質(zhì)是我之前做推銷員時(shí)剩余的，我給過他幾份，按照現(xiàn)在的來說，他沒通過考試，不符合中藥材推銷員資格。這個(gè)孩子特別老實(shí)，人也非常好，我很相信他，就給他了。我給胡署光資質(zhì)的事，國強(qiáng)公司不知道，因?yàn)檫@種推銷人員太多了。

11、證人劉某1（北京市藥品監(jiān)督管理局密云分局稽查辦公室主任）證言：生石膏應(yīng)該算中藥飲片一類，在生產(chǎn)的時(shí)候應(yīng)該有批號，如果未取得批號也不一定是假藥或劣藥，通過專門鑒定才能確定。藥品經(jīng)銷商或推銷員應(yīng)從合法渠道進(jìn)貨，應(yīng)該推銷被授權(quán)公司的藥品，藥品推銷員應(yīng)出示藥品生產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證、推銷員的授權(quán)委托書、加蓋本企業(yè)原印章的所銷售藥品所批準(zhǔn)證明文件等復(fù)印件以及推銷員的身份證明原件以供采購方核實(shí)。推銷員不可以銷售無生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)日期、批號等標(biāo)示的藥品，胡署光涉嫌非法渠道進(jìn)藥。

2010年6月9日證言：2009年5月21日，根據(jù)婁某1的藥方，查封了其中13味藥，當(dāng)時(shí)婁某1除指認(rèn)了藥斗中的石膏沒說有其它石膏，故只查封了藥斗中的石膏，用大桿稱重，有1000克多點(diǎn)，從中抽出50克送檢。5月23日，公安機(jī)關(guān)告訴藥監(jiān)局婁某1診所還有石膏，所以藥監(jiān)局于5月25日去婁某1診所查封給了大袋子石膏，稱重為3900克。

12、被告人胡署光供述與辯解：我從2004年開始，主要從事中藥材推銷工作。我有安國市國強(qiáng)藥材有限公司的授權(quán)委托書，這公司允許我可以進(jìn)行藥材及中藥飲片的銷售業(yè)務(wù)。公司還給了我國強(qiáng)藥材有限公司營業(yè)執(zhí)照，藥品經(jīng)營許可證等他們公司從事藥材生意相關(guān)證件的復(fù)印件。這些東西是從安國市國強(qiáng)中藥材有限公司買的，十塊錢一套。我沒有經(jīng)過培訓(xùn)，有的中藥材能認(rèn)出來，有的認(rèn)不出來。我將藥材都銷售到了北京市密云縣四家私人中醫(yī)診所，其中有婁某1診所，賣的中草藥都是從安國市進(jìn)的貨。2009年4月初我給婁某1打電話，問他診所需要藥材不，他告訴我要一些藥材和數(shù)量，其中包括5公斤生石膏。第二天早上我從安國藥材市場進(jìn)了藥就坐長途汽車去北京市密云縣婁某1診所了。這5公斤生石膏是從安國市寶衡路101號國強(qiáng)礦石大全的一個(gè)門面進(jìn)的。我給婁某1的送貨清單（2009年4月7日）是買5公斤石膏粉的前一天，我到安國市找一個(gè)叫汪某的人，我把要賣給婁某1的藥材名稱、數(shù)量、價(jià)格寫在一張紙上，交給他，讓他幫忙打一份帶有公司名稱的正式單子。我不知道石膏有問題，我知道藥品應(yīng)該有生產(chǎn)廠家和批號，但不知道沒有的是以假藥論處。石膏進(jìn)貨價(jià)是1元，賣給婁某13元，婁某1收藥時(shí)別的藥都看了，裝生石膏的袋子是封好的就沒打開看。

庭審供述與辯解：我給婁某1送的石膏是用黃色袋子裝的，受害人死亡不是服用了我銷售的石膏。在偵查階段，公安機(jī)關(guān)有一個(gè)民警拿石膏的手機(jī)照片讓我看，看不清楚，沒有看實(shí)物。（出示蛇皮袋照片）我給婁某1的送的包石膏的袋子的顏色與這個(gè)袋子類似，但袋子上的字不知道是誰寫的。（出示石膏）這個(gè)石膏不是我送給婁某1的石膏，我買的顏色也是白色的，但是里面有粉末，還有沒打碎的顆粒，跟混合的差不多。

13、北京市密云縣公安局對婁某1中醫(yī)診所現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄及照片：2009年5月22日21時(shí)55分，北京市公安局密云縣局刑偵大隊(duì)對婁某1中醫(yī)診所進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，于現(xiàn)場查封中藥材原物樣本24種。

14、北京市密云縣公安局對被害人王某1家現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄及照片：2009年5月22日20時(shí)0分，北京市公安局密云縣局刑偵大隊(duì)對被害人王某1家進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，于現(xiàn)場三處地方提取藥渣、植物及植物碎末。

15、北京市密云縣公安局對被害人孫某1家現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄及照片：2009年5月21日19時(shí)0分，北京市公安局密云縣局刑偵大隊(duì)對被害人孫某1家進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，于現(xiàn)場三處地方提取藥渣、空紙袋、半缸褐色液體、封裝中藥袋。

16、北京市藥品監(jiān)督管理局密云分局查封扣押物品清單證實(shí)：2009年5月25日從婁某1中醫(yī)診所扣押蛇皮袋包裝的3900克石膏。

17、婁某1辨認(rèn)胡署光筆錄：婁某1稱兩死者服用的中藥中的石膏可能含有毒物，該石膏是從一個(gè)名叫胡署光的人手中購買的，只要提供其照片，便能認(rèn)出此人。2009年5月23日婁某1在12張不同男性免冠照片中指認(rèn)出4號照片中的男子為賣給他生石膏的胡署光。

18、胡署光辨認(rèn)購買石膏地點(diǎn)筆錄：2009年5月25日9時(shí)許，密云縣公安局刑偵大隊(duì)組織胡署光對其采購礦石類中藥材的礦石大全門市部進(jìn)行地點(diǎn)辨認(rèn)。在密云縣藥監(jiān)局部門有關(guān)同志見證下，胡署光指認(rèn)安國市東方藥城保衡路101號門市部就是其多次采購礦石類中藥材的礦石大全門市部。同時(shí)肯定其所銷售出的生石膏藥材均由此門市部采購。

19、北京市密云縣公安局提取的安國市國強(qiáng)中藥材有限公司藥品經(jīng)營許可證復(fù)印件、藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書復(fù)印件、稅務(wù)登記證復(fù)印件、藥品質(zhì)量保證協(xié)議書復(fù)印件、授權(quán)委托書復(fù)印件等，經(jīng)向被告人胡署光出示，是其向婁某1推銷藥品時(shí)提供。

20、婁某1中醫(yī)診所處方箋證實(shí)：被告人婁某1為孫某1開具的藥方中記載有50克石膏，共5副；給王某1開具的藥方中記載有100克石膏，共6副。

21、北京市公安局法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定中心出具的毒物檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，經(jīng)檢驗(yàn)，在公安機(jī)關(guān)所送中藥藥液、孫某1的胃內(nèi)容中、心血中均檢出砷化物，其心血中砷含量為1.878μgml；在公安機(jī)關(guān)所送的中藥、王某1的胃內(nèi)容中、心血中檢出砷化物，其心血中砷含量為1.352μgml。

22、北京市密云縣公安局物證鑒定室出具的尸體檢驗(yàn)鑒定書證實(shí)，孫某1、王某1均符合砷中毒死亡。

23、北京市密云縣公安局物證鑒定室出具的法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書證實(shí)，婁某1主要損傷為急性口服砷中毒后電解質(zhì)絮亂、急性肝功能損傷及急性腎功能不全，其損傷程度為輕傷。

24、北京市藥品檢驗(yàn)所藥品檢驗(yàn)報(bào)告書檢驗(yàn)結(jié)果（報(bào)告編號：G20091334，批號：20090301）：（從婁某1診所藥房藥斗內(nèi)提取50克石膏）性狀與石膏不相符（部分粉末為無色透明截?cái)嗬w維狀。氣微，味咸、澀，不符合規(guī)定。）；砷鹽含量應(yīng)不得超過百萬分之二，檢驗(yàn)結(jié)果不符合規(guī)定；含水硫酸鈣不得少于95%，檢驗(yàn)結(jié)果為57.2%，不符合規(guī)定。

北京市藥監(jiān)局密云分局5月23日送檢石膏檢驗(yàn)結(jié)果的情況說明：總砷含量：22.80%。

25、北京市藥監(jiān)局密云分局5月25日送檢石膏檢驗(yàn)結(jié)果的情況說明：（從診所藥房水池下3900克大袋石膏中分五層抽?。?/span>

檢驗(yàn)結(jié)果如下：

序號

樣品情況

含水硫酸鈣含量

總鈣含量

總砷含量

1

第一層取樣

49.6%

11%

21.22%

2

第二層取樣

51.6%

12.57%

24.21%

3

第三層取樣

49.4%

12.13%

24.46%

4

第四層取樣

48.3%

10.83%

21.06%

5

第五層取樣

45.4%

11.54%

20.34%

26、北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)報(bào)告及所附的關(guān)于檢驗(yàn)結(jié)果的說明，從北京市密云縣公安局送檢的孫某1的4包未煎中藥湯劑、王某1的3包未煎藥湯劑中篩得細(xì)粉，經(jīng)檢驗(yàn)細(xì)粉中的砷含量分別為5.18%、5.25%、4.91%、5.07%、2.67%、2.51%、2.72%。

27、北京市藥品監(jiān)督管理局關(guān)于認(rèn)定北京市密云縣婁某1中醫(yī)診所所使用的“石膏”為假藥的情況說明：經(jīng)北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，密云縣婁某1中醫(yī)診所使用的“石膏”（批號：20090301，藥房藥斗內(nèi)提?。┬誀钆c石膏不相符，砷鹽含量遠(yuǎn)高于標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的百萬分之二。依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，為假藥。

28、當(dāng)庭出示的物證石膏及包裝袋照片，包裝袋上寫有“石膏粉、5”字樣。

29、常住人口信息表，證實(shí)被告人胡署光的身份情況。

原裁判認(rèn)定原審被告人胡署光從非正規(guī)途徑購進(jìn)并銷售不符合規(guī)定的中藥材，導(dǎo)致孫某1、王某1服用后中毒死亡的事實(shí)不清，證據(jù)不足，具體評判如下：

1、公安機(jī)關(guān)在偵查階段未依法讓胡署光和婁某1對扣押的涉案石膏進(jìn)行辨認(rèn)，確認(rèn)是否系胡署光所銷售

在偵查階段，公安機(jī)關(guān)提取涉案石膏后未讓婁某1和胡署光分別辨認(rèn)，公安機(jī)關(guān)隨即將石膏與包裝袋分離，將外包裝送筆跡鑒定，但因不具有鑒定價(jià)值，外包裝袋上字跡無法鑒定。在庭審中，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示在案扣押3900克石膏，胡署光以石膏性狀不一致否認(rèn)該石膏是其所送，現(xiàn)僅有婁某1一人證言證實(shí)砷含量超標(biāo)石膏系從胡署光處購買，原判認(rèn)定涉案石膏系胡署光銷售的證據(jù)不充分。

2、偵查機(jī)關(guān)未查實(shí)胡署光銷售石膏的來源

胡署光供稱其是從安國市保衡公路101號藥業(yè)公司礦石大全購買的石膏，公安機(jī)關(guān)詢問了該礦石大全的經(jīng)營者，稱不記得賣給胡署光石膏。公安機(jī)關(guān)未進(jìn)一步從礦石大全提取石膏與從婁某1診所扣押石膏進(jìn)行比對鑒定，也未提取蛇皮袋與扣押的蛇皮袋進(jìn)行比對，胡署光從何處購買石膏未查實(shí)查清。

3、已使用及查獲的石膏數(shù)量超出胡署光所銷售的石膏數(shù)量，超出部分來源不清

根據(jù)婁某1、胡署光供述及藥檢所劉某1證言證實(shí)，婁某1從胡署光處購進(jìn)石膏5000克，案發(fā)后藥監(jiān)局于2009年5月21日從婁某1中醫(yī)診所的藥斗內(nèi)扣押約1000克石膏，其中50克送檢。2009年5月25日，藥監(jiān)局又在該診所內(nèi)查扣蛇皮袋內(nèi)裝有石膏3900克。婁某1在2009年5月20日給王某1開出6副藥，其中第一副是用的原來剩下的石膏，第二副藥開始用新打開的涉案石膏，每副藥中含石膏100克，總計(jì)用涉案石膏500克；5月21日給孫某1開出5副藥，均使用的涉案石膏，每副中藥含石膏50克，總計(jì)用涉案石膏250克。案發(fā)后，婁某1自己試藥服用了50克石膏，上述石膏數(shù)量總計(jì)為5700克，超出胡署光所送石膏總量700克。婁某1在偵查階段供述稱：“今年買的石膏大部分是從胡署光處買的，但這次這藥就是從胡署光處買的”，該供述證實(shí)其買石膏并非僅從胡署光處購買，還有其它進(jìn)貨渠道，但公安機(jī)關(guān)未對其它進(jìn)貨渠道進(jìn)一步查證。雖婁某1供稱涉案石膏系從胡處購買，但其使用的總量明顯超過購買數(shù)量，其供述與實(shí)際情況不一致，原判僅根據(jù)婁某1證言就排除其它來源的石膏沒有問題，證據(jù)不充分。且婁某1在4月8日購進(jìn)5000克石膏，而5月20、21日兩日就開出石膏750克，石膏用量較大，在胡署光銷售給其石膏已40余天后發(fā)生了致人死亡的事件，期間是否有其它介入因素?zé)o法確定，也不能排除已使用完胡署光處購進(jìn)石膏的可能性，綜上，已使用及查獲的石膏數(shù)量超出胡署光所銷售的石膏數(shù)量，超出部分來源不清。

4、婁某1診所內(nèi)蛇皮袋中3900克石膏的查封過程不清楚

根據(jù)密云縣藥監(jiān)局稽查辦公室主任劉某12010年6月9日證言，2009年5月21日，根據(jù)婁某1的藥方，查封了其中13味藥，當(dāng)時(shí)婁某1除指認(rèn)了藥斗中的石膏沒說有其它石膏，故只查封了藥斗中的石膏，用大桿稱重，有1000克多點(diǎn)，從中抽出50克送檢。5月23日，公安機(jī)關(guān)告訴藥監(jiān)局婁某1診所還有石膏，所以藥監(jiān)局于5月25日去婁某1診所查封給了大袋子石膏，稱重為3900克。根據(jù)公安機(jī)關(guān)2010年6月2日情況說明，該3900克石膏系在婁某1診所的藥房水池下。但2009年5月22日案發(fā)后公安機(jī)關(guān)對婁某1診所的現(xiàn)場勘查筆錄卻未顯示藥房的水槽下有該大袋石膏。綜上，3900克大袋石膏的查封過程不清楚。

5、在婁某1診所內(nèi)扣押的石膏砷含量和開給孫某1、王某1中藥中砷含量相差懸殊，檢驗(yàn)結(jié)論矛盾無法排除

2009年5月23日，密云縣藥監(jiān)局從婁某1診所藥房藥斗內(nèi)抽取50克石膏送北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果為總砷含量22.8%，砷鹽含量不符合規(guī)定；2009年5月25日，密云縣藥監(jiān)局從婁某1診所藥房水池下查封的袋內(nèi)3900克石膏中分5層抽取共計(jì)150克石膏送北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果總砷含量分別為21.22%、24.21%、24.46%、21.06%、20.34%，五份樣品中總砷含量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于規(guī)定值。

2010年4月16日，密云縣公安局將孫某1未煎的4包中藥、王某1未煎的三包中藥送北京市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，經(jīng)檢驗(yàn)孫某1未煎的4包中藥細(xì)粉中砷含量分別為4.91%、5.07%、5.18%、5.25%，王某1的未煎3包藥細(xì)粉中砷含量分別為2.51%、2.67%、2.72%。

從上述檢驗(yàn)結(jié)論可以看出，診所藥斗內(nèi)石膏與3900克大袋內(nèi)石膏總砷含量接近，均達(dá)到20%以上，但劇毒物質(zhì)砷作為管控藥品占石膏總量五分之一以上不符合常理，而未煎的7包中藥細(xì)粉與藥斗及3900克袋內(nèi)石膏砷含量相差懸殊，矛盾無法排除，且雖經(jīng)檢驗(yàn)未煎中藥細(xì)粉中砷鹽含量不符合規(guī)定，但認(rèn)定該中藥細(xì)粉系石膏的證據(jù)亦不充分。

6、婁某1給孫某1所開藥方中藥名“石膏”用筆的顏色與其它字體顏色不一致

婁某1在給孫某1開的中藥方中，其他13味中藥的字體顏色為黑色，石膏是最后一味中藥，但字體顏色為藍(lán)色。婁某1對此情節(jié)出具過兩次證言，但前后不一致，矛盾無法解釋。

本院認(rèn)為，原判認(rèn)定涉案石膏系胡署光銷售給婁某1的事實(shí)僅有婁某1的供述予以證實(shí)，無其它證據(jù)予以佐證。案發(fā)后，從婁某1診所扣押的石膏未及時(shí)依法由胡署光辨認(rèn)予以確認(rèn)同一性，胡署光雖然承認(rèn)其給婁某1銷售過石膏，但否認(rèn)致人死亡的石膏是其所銷售；婁某1診所石膏總用量超出胡署光所送石膏總量700克，婁某1其它購進(jìn)石膏的來源未查實(shí)查清；胡署光出售給婁某1石膏40余天后出現(xiàn)問題，是否有其它介入因素?zé)o法確定；在婁某1診所內(nèi)扣押的石膏砷含量和開給孫某1、王某1的中藥中砷含量差距懸殊，矛盾無法排除，且認(rèn)定二被害人未煎中藥中的細(xì)粉系石膏的證據(jù)不充分。綜上，原判認(rèn)定胡署光銷售假藥給婁某1造成兩人死亡的事實(shí)不清，證據(jù)不足，且胡署光所銷售的石膏是否為假藥現(xiàn)無法確定，故對辯護(hù)人所提胡署光不構(gòu)成銷售假藥罪的辯護(hù)意見及檢察機(jī)關(guān)建議作出無罪判決的檢察意見予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用

的解釋》第三百八十四條第二款、第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市第二中級人民法院（2010）二中刑終字第1829號刑事裁定和北京市密云縣人民法院（2010）密刑初字第60號刑事判決；

二、原審被告人胡署光無罪。

本判決為終審判決。