肖某連
薛元洪（湖北普濟律師事務所）
上海派克筆有限公司
劉碩（湖北百思特律師事務所）

上訴人（原審被告）:肖某連。
委托代理人:薛元洪，湖北普濟律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:上海派克筆有限公司，住所地:上海市浦東新區(qū)聯(lián)明路696號2號樓。
法定代表人:PETERLEBER，系該公司董事長。
委托代理人:劉碩，湖北百思特律師事務所律師。
上訴人肖某連因與被上訴人上海派克筆有限公司侵害商標權糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院（2013）鄂宜昌中知民初字第00087號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2014年4月15日公開開庭對本案進行了審理。上訴人肖某連的委托代理人薛元洪，被上訴人上海派克筆有限公司的委托代理人劉碩到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上海派克筆有限公司于2013年8月15日訴至一審法院稱，肖某連銷售了侵犯“”、“”、“”注冊商標專用權的商品，侵犯了派克筆產品公司及上海派克筆有限公司的商標專用權，請求判令肖某連:1、立即停止銷售并銷毀侵犯上海派克筆有限公司注冊商標專用權的商品；2、賠償經濟損失30000元（人民幣，下同）；3、支付合理的維權費5388元（含律師費5000元，公證費300元、產品購買費88元）；4、在省級以上的報紙除中縫以外的版面上刊登道歉聲明（尺寸:9cm×11cm）以排除妨害并消除影響；5、承擔本案訴訟費用。后上海派克筆有限公司在一審當庭撤回第一項訴訟請求。
本院認為，對上訴人肖某連提交的兩份文書的真實性予以采信，但這兩份文書與肖某連無任何關聯(lián)，不能證明肖某連銷售的被控侵權產品有合法來源，對其證明目的不予采信。對于被上訴人上海派克筆有限公司提交的宜昌司法局文件真實性、合法性、關聯(lián)性予以采信。
二審經審理查明，一審認定事實屬實，本院予以確認。
二審另查明，宜昌市司法局經請示湖北省司法廳，湖北省司法答復如下:（一）宜昌市西陵、伍家、點軍、猇亭為中心城市區(qū)域，屬同一個公證業(yè)務轄區(qū)；（二）遠郊區(qū)為夷陵區(qū)，為一個獨立業(yè)務轄區(qū)。
根據訴辯雙方的請求及理由，本案爭議焦點為:1、上海派克筆有限公司是否具有原告的主體資格；2、（2012）鄂民信證字第554號公證書能否采信；3、上海派克筆有限公司出具的鑒別證明是否具有證明效力；4、上訴人肖某連銷售的被控侵權產品是否具有合法來源；5、一審酌定的賠償數額是否合理。針對上述焦點問題，本院評判下:
（一）關于上海派克筆有限公司是否具有原告的主體資格的問題。
從（2012）滬盧證經字第3079號公證書的內容來看，派克筆產品公司給上海派克筆有限公司的授權委托書辦理了公證、認證手續(xù)，二審庭審時肖某連表示放棄該上訴理由。該授權委托書第2條明確，在中華人民共和國境內，上海派克筆有限公司有權以自己的名義對任何涉嫌實施侵犯派克筆產品公司知識產權（包含但不限于商標、專利及版權、商號）或者其他不正當競爭行為提起訴訟或啟動行政程序，并處理與前述程序有關的一切必要事務，并有權委托第三人處理上述有關事務。有效期限從2013年1月1日起至2015年12月31日止。雖然派克筆產品公司與上海派克筆有限公司的《商標特許權協(xié)議》是一般許可使用，但是根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 ?第四款 ?關于“普通許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟”的規(guī)定，上海派克筆有限公司通過派克筆產品公司的明確授權可以以自己的名義提起訴訟，且授權有效期限并未超期，上海派克筆有限公司具有本案原告的主體資格。肖某連上訴認為上海派克筆有限公司不具有本案原告的主體資格的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關于（2012）鄂民信證字第554號公證書能否采信的問題。
首先，（2012）鄂民信證字第554號公證書中載明張海燕系上海派克筆有限公司的委托代理人，在本案一審訴訟中張海燕也是上海派克筆有限公司的委托代理人。顯然，張海燕獲得了上海派克筆有限公司委托公證及訴訟兩項授權，這兩個授權各自獨立，互不影響。肖某連沒有提交證據證明張海燕未獲得上海派克筆有限公司委托公證的授權。其次，該公證書記載:2012年7月26日由張海燕在齊齊文化商店購買了被控侵權產品后，隨即將產品交給公證員保管。同年7月27日在公證員的鑒督下對侵權產品拍照并封存。在一審法院開封時，組織雙方勘驗了封條的完整性后開封。肖某連沒有證據證明被控侵權產品因失去公證員的監(jiān)控而被調包。第三，《中華人民共和國公證法》第七條 ?規(guī)定:“公證機構按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則，可以在縣、不設區(qū)的市、設區(qū)的市、直轄市或者市轄區(qū)設立；在設區(qū)的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區(qū)劃層層設立”；《公證程序規(guī)則》第十三條 ?第二款 ?進一步規(guī)定:“公證機構的執(zhí)業(yè)區(qū)域，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關在辦理該公證機構設立或者變更審批時予以核定”。由此可見，公證機構并非按行政區(qū)劃層層設立，對設區(qū)的市可以設立一個或若干個公證機構，公證機構的執(zhí)業(yè)區(qū)域由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關核定。故，湖北省司法廳有權核定將宜昌市西陵、伍家、點軍、猇亭，劃為一個公證業(yè)務轄區(qū)。本案侵權行為發(fā)生在宜昌市伍家崗區(qū)，宜昌民信公證處地處宜昌市點軍區(qū)，這兩個行政區(qū)域同屬于一個公證業(yè)務轄區(qū)，宜昌市民信公證處不存在跨區(qū)域公證的問題。本案公證程序合法，該公證書應予以采信。肖某連上訴認為（2012）鄂民信證字第554號公證書不應采信的上訴理由不能成立，不予支持。
（三）關于上海派克筆有限公司出具的鑒別證明是否具有證明效力的問題。
國家工商總局商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》商標案字（2005）第172號規(guī)定:“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任”。據此，本案公證取得的“PARKER筆”是否為假冒注冊商標商品，可以由商標注冊人派克筆產品公司進行鑒定，并出具書面鑒定意見。派克筆產品公司系一家注冊地在英國的公司。上海派克筆有限公司提交的派克筆產品公司出具的授權委托書第1條第（2）項中明確，上海派克筆有限公司有權代表派克筆產品公司辨別和鑒定假冒及侵權產品，并代為出具有關產品鑒定證明。從公證書上粘連的照片顯示的內容來看，被控侵權商品上使用了“”、“”商標以及筆帽上有IIY代碼，上海派克筆有限公司陳述其沒有生產過代碼為IIY的派克筆。經上海派克筆有限公司鑒別被控侵權產品并非派克筆產品公司或派克筆產品公司授權的任何一家公司生產的產品，是假冒派克筆產品公司注冊商標的產品。未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的商品，均系假冒注冊商標的商品。對侵犯商標的認定，對比的應當是商標，而不是產品。本案被控侵權產品上使用了“”、“”商標，與派克筆產品公司的“”、“”注冊商標完全相同。肖某連應當提交證據證明其銷售的被控侵權產品上使用的商標是經過派克筆產品公司授權，或者依據《商標法》（2001年修正）第五十六條第三款:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”的規(guī)定，提供合法來源并說明提供者。故，在肖某連未提交證據證明其銷售的被控侵權產品上使用的商標是經過派克筆產品公司授權的情況下，上海派克筆有限公司出具的鑒別證明具有法律效力。肖某連上訴認為上海派克筆有限公司出具的《鑒別證明》不能采信，應提供正版產品與被控侵權產品進行對比的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（四）關于上訴人肖某連銷售的被控侵權商品是否具有合法來源的問題。
肖某連為證明自己銷售的商品具有合法的來源，提交其在陳紅清處的進貨清單及同樂公司的退貨單，二審又提交了（2012）鄂宜昌中知民初字第00186號民事裁定書，該案是上海派克筆有限公司訴同樂公司商標侵權案，雙方達成和解協(xié)議后，上海派克筆有限公司撤訴；（2013）鄂宜昌中知民初字第00024號民事判決書，是上海派克筆有限公司訴陳紅清（興華文體用品經營部業(yè)主）商標侵權案，陳紅清敗訴。上述兩份文書除了證明陳紅清及同樂公司銷售的派克筆是假冒派克筆產品公司注冊商標的產品之外，不能證明肖某連銷售的產品來源于陳紅清或同樂公司。肖某連雖自認被控侵權產品來源于陳紅清和同樂公司，但自己也不能確定被控侵權產品具體來源于哪一家。肖某連提交的在陳紅清處的進貨清單與同樂公司的退貨單都沒有加蓋印章，即使認定進貨清單及退貨單都是真實的，但陳紅清的進貨清單上注明進的是鋼筆，沒有注明具體型號與品牌。同樂公司的退貨單顯示肖某連退給同樂公司的是派克全鋼（TWOFER）鋼筆及寶珠筆，而本案被控侵權產品并非是“全鋼”的，而是黑色塑料的。故，一審未采信肖某連提交的合法來源的證據并無不當。二審肖某連仍然沒有證據證明被控侵權產品的合法來源，應承擔舉證不能的法律后果。其上訴認為提交的合法來源證據具有高度蓋然性的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（五）關于一審酌定的賠償數額是否合理的問題。
《商標法》（2001年修正）第五十六條第一、二款規(guī)定:“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！毙つ尺B雖然陳述其每年銷售的派克筆只有幾十只，每支筆獲利30元左右，但在一、二審中均未提交其近兩年銷售侵權產品的財務賬本予以佐證。故，一審法院根據上海派克筆有限公司的請求，綜合上訴人經營規(guī)模、侵權情節(jié)以及派克筆產品公司的“”、“”商標知名度等因素，酌定上訴人賠償上海派克筆有限公司經濟損失18000元，并無不當。肖某連上訴認為一審酌定數額過高的上訴理由也不予支持。
綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當，依法予以維持。本案經合議庭評議，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣345元，由上訴人肖某連負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，對上訴人肖某連提交的兩份文書的真實性予以采信，但這兩份文書與肖某連無任何關聯(lián)，不能證明肖某連銷售的被控侵權產品有合法來源，對其證明目的不予采信。對于被上訴人上海派克筆有限公司提交的宜昌司法局文件真實性、合法性、關聯(lián)性予以采信。
二審經審理查明，一審認定事實屬實，本院予以確認。
二審另查明，宜昌市司法局經請示湖北省司法廳，湖北省司法答復如下:（一）宜昌市西陵、伍家、點軍、猇亭為中心城市區(qū)域，屬同一個公證業(yè)務轄區(qū)；（二）遠郊區(qū)為夷陵區(qū)，為一個獨立業(yè)務轄區(qū)。
根據訴辯雙方的請求及理由，本案爭議焦點為:1、上海派克筆有限公司是否具有原告的主體資格；2、（2012）鄂民信證字第554號公證書能否采信；3、上海派克筆有限公司出具的鑒別證明是否具有證明效力；4、上訴人肖某連銷售的被控侵權產品是否具有合法來源；5、一審酌定的賠償數額是否合理。針對上述焦點問題，本院評判下:
（一）關于上海派克筆有限公司是否具有原告的主體資格的問題。
從（2012）滬盧證經字第3079號公證書的內容來看，派克筆產品公司給上海派克筆有限公司的授權委托書辦理了公證、認證手續(xù)，二審庭審時肖某連表示放棄該上訴理由。該授權委托書第2條明確，在中華人民共和國境內，上海派克筆有限公司有權以自己的名義對任何涉嫌實施侵犯派克筆產品公司知識產權（包含但不限于商標、專利及版權、商號）或者其他不正當競爭行為提起訴訟或啟動行政程序，并處理與前述程序有關的一切必要事務，并有權委托第三人處理上述有關事務。有效期限從2013年1月1日起至2015年12月31日止。雖然派克筆產品公司與上海派克筆有限公司的《商標特許權協(xié)議》是一般許可使用，但是根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 ?第四款 ?關于“普通許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟”的規(guī)定，上海派克筆有限公司通過派克筆產品公司的明確授權可以以自己的名義提起訴訟，且授權有效期限并未超期，上海派克筆有限公司具有本案原告的主體資格。肖某連上訴認為上海派克筆有限公司不具有本案原告的主體資格的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關于（2012）鄂民信證字第554號公證書能否采信的問題。
首先，（2012）鄂民信證字第554號公證書中載明張海燕系上海派克筆有限公司的委托代理人，在本案一審訴訟中張海燕也是上海派克筆有限公司的委托代理人。顯然，張海燕獲得了上海派克筆有限公司委托公證及訴訟兩項授權，這兩個授權各自獨立，互不影響。肖某連沒有提交證據證明張海燕未獲得上海派克筆有限公司委托公證的授權。其次，該公證書記載:2012年7月26日由張海燕在齊齊文化商店購買了被控侵權產品后，隨即將產品交給公證員保管。同年7月27日在公證員的鑒督下對侵權產品拍照并封存。在一審法院開封時，組織雙方勘驗了封條的完整性后開封。肖某連沒有證據證明被控侵權產品因失去公證員的監(jiān)控而被調包。第三，《中華人民共和國公證法》第七條 ?規(guī)定:“公證機構按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則，可以在縣、不設區(qū)的市、設區(qū)的市、直轄市或者市轄區(qū)設立；在設區(qū)的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區(qū)劃層層設立”；《公證程序規(guī)則》第十三條 ?第二款 ?進一步規(guī)定:“公證機構的執(zhí)業(yè)區(qū)域，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關在辦理該公證機構設立或者變更審批時予以核定”。由此可見，公證機構并非按行政區(qū)劃層層設立，對設區(qū)的市可以設立一個或若干個公證機構，公證機構的執(zhí)業(yè)區(qū)域由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關核定。故，湖北省司法廳有權核定將宜昌市西陵、伍家、點軍、猇亭，劃為一個公證業(yè)務轄區(qū)。本案侵權行為發(fā)生在宜昌市伍家崗區(qū)，宜昌民信公證處地處宜昌市點軍區(qū)，這兩個行政區(qū)域同屬于一個公證業(yè)務轄區(qū)，宜昌市民信公證處不存在跨區(qū)域公證的問題。本案公證程序合法，該公證書應予以采信。肖某連上訴認為（2012）鄂民信證字第554號公證書不應采信的上訴理由不能成立，不予支持。
（三）關于上海派克筆有限公司出具的鑒別證明是否具有證明效力的問題。
國家工商總局商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》商標案字（2005）第172號規(guī)定:“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任”。據此，本案公證取得的“PARKER筆”是否為假冒注冊商標商品，可以由商標注冊人派克筆產品公司進行鑒定，并出具書面鑒定意見。派克筆產品公司系一家注冊地在英國的公司。上海派克筆有限公司提交的派克筆產品公司出具的授權委托書第1條第（2）項中明確，上海派克筆有限公司有權代表派克筆產品公司辨別和鑒定假冒及侵權產品，并代為出具有關產品鑒定證明。從公證書上粘連的照片顯示的內容來看，被控侵權商品上使用了“”、“”商標以及筆帽上有IIY代碼，上海派克筆有限公司陳述其沒有生產過代碼為IIY的派克筆。經上海派克筆有限公司鑒別被控侵權產品并非派克筆產品公司或派克筆產品公司授權的任何一家公司生產的產品，是假冒派克筆產品公司注冊商標的產品。未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的商品，均系假冒注冊商標的商品。對侵犯商標的認定，對比的應當是商標，而不是產品。本案被控侵權產品上使用了“”、“”商標，與派克筆產品公司的“”、“”注冊商標完全相同。肖某連應當提交證據證明其銷售的被控侵權產品上使用的商標是經過派克筆產品公司授權，或者依據《商標法》（2001年修正）第五十六條第三款:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”的規(guī)定，提供合法來源并說明提供者。故，在肖某連未提交證據證明其銷售的被控侵權產品上使用的商標是經過派克筆產品公司授權的情況下，上海派克筆有限公司出具的鑒別證明具有法律效力。肖某連上訴認為上海派克筆有限公司出具的《鑒別證明》不能采信，應提供正版產品與被控侵權產品進行對比的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（四）關于上訴人肖某連銷售的被控侵權商品是否具有合法來源的問題。
肖某連為證明自己銷售的商品具有合法的來源，提交其在陳紅清處的進貨清單及同樂公司的退貨單，二審又提交了（2012）鄂宜昌中知民初字第00186號民事裁定書，該案是上海派克筆有限公司訴同樂公司商標侵權案，雙方達成和解協(xié)議后，上海派克筆有限公司撤訴；（2013）鄂宜昌中知民初字第00024號民事判決書，是上海派克筆有限公司訴陳紅清（興華文體用品經營部業(yè)主）商標侵權案，陳紅清敗訴。上述兩份文書除了證明陳紅清及同樂公司銷售的派克筆是假冒派克筆產品公司注冊商標的產品之外，不能證明肖某連銷售的產品來源于陳紅清或同樂公司。肖某連雖自認被控侵權產品來源于陳紅清和同樂公司，但自己也不能確定被控侵權產品具體來源于哪一家。肖某連提交的在陳紅清處的進貨清單與同樂公司的退貨單都沒有加蓋印章，即使認定進貨清單及退貨單都是真實的，但陳紅清的進貨清單上注明進的是鋼筆，沒有注明具體型號與品牌。同樂公司的退貨單顯示肖某連退給同樂公司的是派克全鋼（TWOFER）鋼筆及寶珠筆，而本案被控侵權產品并非是“全鋼”的，而是黑色塑料的。故，一審未采信肖某連提交的合法來源的證據并無不當。二審肖某連仍然沒有證據證明被控侵權產品的合法來源，應承擔舉證不能的法律后果。其上訴認為提交的合法來源證據具有高度蓋然性的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（五）關于一審酌定的賠償數額是否合理的問題。
《商標法》（2001年修正）第五十六條第一、二款規(guī)定:“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”肖某連雖然陳述其每年銷售的派克筆只有幾十只，每支筆獲利30元左右，但在一、二審中均未提交其近兩年銷售侵權產品的財務賬本予以佐證。故，一審法院根據上海派克筆有限公司的請求，綜合上訴人經營規(guī)模、侵權情節(jié)以及派克筆產品公司的“”、“”商標知名度等因素，酌定上訴人賠償上海派克筆有限公司經濟損失18000元，并無不當。肖某連上訴認為一審酌定數額過高的上訴理由也不予支持。
綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當，依法予以維持。本案經合議庭評議，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣345元，由上訴人肖某連負擔。

審判長：劉建新
審判員：陳輝
審判員：張浩

書記員：楊羽