肖某某
劉金平（湖北遇真律師事務(wù)所）
十堰市南北置業(yè)有限公司
曾秀珍（湖北立豐（十堰）律師事務(wù)所）
李文明（湖北立豐（十堰）律師事務(wù)所）
徐某

原告肖某某，建筑工人。
委托代理人劉金平，湖北遇真律師事務(wù)所（）律師，代理權(quán)限為一般代理。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭區(qū)蘇州路28號。
法定代表人許青會，該公司董事長。
委托代理人曾秀珍，湖北立豐（十堰）律師事務(wù)所（）律師，代理權(quán)限為一般代理。
委托代理人李文明，湖北立豐（十堰）律師事務(wù)所（）律師，代理權(quán)限為一般代理。
被告徐某，包工頭。
原告肖某某訴被告十堰市南北置業(yè)有限公司、徐某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，本院于2014年10月31日受理后依法組成由審判員張青擔(dān)任審判長并主審，代理審判員杜蔚、李霞參加的合議庭，分別于2014年12月19日、2015年5月6日公開開庭進行了審理，原告肖某某及其委托代理人劉金平、被告十堰市南北置業(yè)有限公司的委托代理人曾秀珍、被告徐某出庭參加了訴訟，在訴訟過程中，原告申請追加徐某為本案的共同被告，被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請對原告?zhèn)麣埖燃壖罢`工時間進行重新鑒定。
經(jīng)本院調(diào)解，雙方未能達成一致調(diào)解意見，經(jīng)合議庭合議決定本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱:2014年6月11日下午5時左右，原告在被告公司所在的負4樓地下室磨地坪，在工作過程中因被磨平機把子打到左胸部，傷后帶班的也不管，就忍痛回家勉強忍到天亮，第二天一大早就到十堰市人民醫(yī)院去看，經(jīng)診斷為左側(cè)第3-5肋骨骨折，后經(jīng)鑒定為十級傷殘，誤工150天，傷后因被告入有保險13200多元的醫(yī)療費保險公司報了9000多元，4530元沒有報銷，后多次找被告調(diào)解處理此事未果，現(xiàn)訴至法院，請求判決兩被告連帶賠償原告醫(yī)療費4530元、住院伙食補助費225元、殘疾賠償金45812元、誤工費37500元、護理費1500元、鑒定費1400元，交通費60元，精神損害賠償金3000元，以上共計94252元，并由被告承擔(dān)本案的訴訟費。
原告為支持其訴訟請求向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、出院小結(jié)、病歷、病情證明書，證明原告的傷勢情況及住院天數(shù)、住院期間需一人陪護，需加強營養(yǎng)；
證據(jù)二、錄音材料、申請法院調(diào)取建筑勞務(wù)合同、被告為原告投保的意康險保險金給付申請書，證明原告在為被告工地干活時受傷的事實，及原告為被告在干活時投保發(fā)生意外傷害申請保險公司理賠的事實；
證據(jù)三、十堰市張灣區(qū)車城街辦辦事處艷湖社區(qū)居民委員會證明，證明原告自2011年起租住十堰艷湖社區(qū)曾家巷100號402室至今，擬證明原告的殘疾賠償金應(yīng)當按照城鎮(zhèn)居民標準計算；
證據(jù)四、十堰天平司法鑒定中心鑒定意見書，證明原告?zhèn)麣垶槭壖罢`工時間150天；
證據(jù)五、鑒定費票據(jù)，證明原告鑒定所需費用；
證據(jù)六、企業(yè)登記信息，證明被告公司的企業(yè)信息登記情況，證明所訴主體；
證據(jù)七、交通費票據(jù)，證明原告對這次受傷產(chǎn)生的交通費用。
證據(jù)八、住院清單，證明當時住院花了13200元，報了9000多元，還有4530元沒有報。
證據(jù)九、住院清單、出院記錄、醫(yī)療費發(fā)票、及保險轉(zhuǎn)賬，證明醫(yī)療費及保險報銷費用。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司未在法定期限內(nèi)提交書面答辯狀，庭審時辯稱:被告作為企業(yè)法人不是提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛的適格的主體。
原告不具有操作該機器設(shè)備的資格，對損害后果自身有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
誤工費應(yīng)當按照重新鑒定的意見重新計算，護理費也應(yīng)該按照居民服務(wù)業(yè)的標準重新計算，殘疾賠償金是否應(yīng)該按照城鎮(zhèn)居民的賠償標準計算，請求法院依法予以判斷，原告不能證明其在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，如原告認為其在城鎮(zhèn)居住滿一年以上應(yīng)該提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實，變更訴訟請求應(yīng)該在舉證期限屆滿前提出。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司為支持其答辯理由向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、營業(yè)執(zhí)照及組織機構(gòu)代碼證，證明被告的主體身份情況；
證據(jù)二、建筑合同和施工合同，證明被告將南北世紀城2#5#樓的建設(shè)工程發(fā)包給湖北天石建設(shè)集團有限公司建設(shè)，被告與原告之間不存在有勞動關(guān)系，也不存在有勞務(wù)關(guān)系；
證據(jù)三、南北世紀城室內(nèi)外裝修合同，證明被告將南北世紀城室內(nèi)外裝修發(fā)包給徐某，原告系徐某雇傭，被告與徐某之間存在建設(shè)施工合同關(guān)系，原告與徐某之間存在勞務(wù)關(guān)系；
證據(jù)四、鑒定報告及鑒定費，證明經(jīng)重新鑒定后原告的傷情。
被告徐某未在法定期限內(nèi)提交書面答辯狀，庭審時辯稱:這個活不是我包的，原告如果認為是我包的，應(yīng)該提供證據(jù)，我對原告的傷情不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
被告徐某未向本院提交任何證據(jù)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，雙方發(fā)表了如下質(zhì)證意見:被告十堰市南北置業(yè)有限公司對原告提交的證據(jù)一有異議，證據(jù)是復(fù)印件，不符合證據(jù)的要件，對證據(jù)二的真實性無異議，但對證明目的有異議，原告與被告沒有直接的勞務(wù)關(guān)系，是和下面的徐某的班組有勞務(wù)關(guān)系，保險是甲方代班組入的保險，被告本身是不認識原告的，對錄音材料，錄音說的誰對不上，對于被錄音的人是誰在什么職位需要核實，原告去工地干活是徐某介紹去的，不是被告找的，錄音的整體材料屬于證人證言的形式，應(yīng)由證人出庭作證，該證據(jù)不具有證據(jù)的效力，對證據(jù)三有異議，只能證明原告居住的情況，不能證明原告的工作情況和工資情況，對證據(jù)四有異議，是原告單方作的鑒定，鑒定過程有瑕疵，對證據(jù)五、證據(jù)六無異議，對證據(jù)七有異議，應(yīng)當結(jié)合住院情況，予以認定，對證據(jù)八，無異議，對證據(jù)九的真實性沒有異議，但是關(guān)聯(lián)性有異議，不能證明其在南北置業(yè)干活，其受傷不能證明是在南北世紀城工地發(fā)生，費用不應(yīng)當有南北置業(yè)承擔(dān)。
被告徐某對原告提交的證據(jù)一，無異議，對證據(jù)二中的錄音無異議，但建筑勞務(wù)合同是假的，我沒有跟他簽過這個合同，事情是2014年的夏天出的，對意康險保險金給付申請書無異議，對證據(jù)三、證據(jù)四、證據(jù)五、證據(jù)六、證據(jù)七、證據(jù)八、證據(jù)九均無異議。
原告肖某某對被告十堰市南北置業(yè)有限公司提交的證據(jù)一的真實性無異議，對證據(jù)二的真實性有異議，達不到被告的證明目的，對證據(jù)三的真實性無法確認，被告說原告與徐某存在勞務(wù)關(guān)系，我們提交的證據(jù)明確的顯示是南北置業(yè)與原告存在勞務(wù)和勞動的關(guān)系，達不到被告的證明目的，對證據(jù)四無異議。
被告徐某對被告十堰市南北置業(yè)有限公司提交的證據(jù)一、證據(jù)二無異議，對證據(jù)三有異議，這個合同不是地下室那塊的合同，是我包的外墻的合同，我沒有包地下室，原告是在干地下室的活的時候受傷的，對證據(jù)四無異議。
對以上雙方?jīng)]有爭議的原告提交的證據(jù)五、證據(jù)六、證據(jù)八，被告提交的證據(jù)一、證據(jù)四本院依法予以采信，對雙方均有爭議的原告提交的證據(jù)一因雖系復(fù)印件，但庭后原告提交了出院記錄原件、住院清單原件、加蓋十堰市人民醫(yī)院印章的醫(yī)療費票據(jù)復(fù)印件，能夠與原告的證據(jù)一相印證，對該組證據(jù)本院予以采信，對證據(jù)二因被告對該證據(jù)的真實性無異議，本院其真實性予以采信，對證據(jù)三因系艷湖社區(qū)居委會出具的證明加蓋有該居委會的印章，對該證據(jù)的真實性合法性本院予以采信，對證據(jù)四因經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請重新鑒定，原告?zhèn)麣垬?gòu)成十級傷殘，對該鑒定報告中關(guān)于傷殘等級的鑒定結(jié)論，本院予以采信，由依據(jù)重新鑒定的結(jié)果對該份證據(jù)中關(guān)于誤工時間的認定不予采信，對證據(jù)七、證據(jù)八、證據(jù)九因系原件，本院對其真實性予以采信。
對被告提交的證據(jù)二，因該份合同系建設(shè)施工合同，但本案原告系在進行裝修施工過程中受傷而非在建設(shè)施工過程中受傷，對該證據(jù)的真實性本院予以采信但對該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性本院不予采信，對證據(jù)三因該合同中注明是將南北世紀城4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程發(fā)包給被告徐某，而本案中的原告是在地下室磨地坪過程中受傷，該合同不能免除被告十堰市南北置業(yè)有限公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，對該證據(jù)的真實性本院予以采信，對該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性本院不予采信。
本院認為:被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖認為其已經(jīng)將工程發(fā)包給了湖北天石建設(shè)集團有限公司和被告徐某，但其與湖北天石建設(shè)集團有限公司簽訂的是建筑工程合同，與被告徐某簽訂的是4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程承包合同，該兩份合同對承包的范圍均有明確約定，原告系在從事地下室磨地坪工作過程中受傷，地下室磨地坪既非湖北天石建設(shè)集團有限公司工程承包范圍，又非被告徐某工程承包范圍，被告十堰市南北置業(yè)有限公司以其將工程發(fā)包給湖北天石建設(shè)集團有限公司和被告徐某為由免除責(zé)任的答辯理由不能成立，原告肖某某雖非被告十堰市南北置業(yè)有限公司直接雇請的工人，但是原告為被告十堰市南北置業(yè)有限公司提供勞務(wù)，按天結(jié)算費用，符合雇傭關(guān)系的法律特征，且被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖不認可其與原告簽訂有《建筑勞務(wù)合同》并為原告投保意康險，但是其認可在該《建筑勞務(wù)合同》和《意康險保險金給付申請書》中的簽章系其真實簽章，能夠印證原告與被告十堰市南北置業(yè)有限公司之間的雇傭關(guān)系，原告在勞務(wù)工作中受傷應(yīng)由被告十堰市南北置業(yè)有限公司對其損失承擔(dān)責(zé)任，被告十堰市南北置業(yè)有限公司無證據(jù)證明其已經(jīng)將地下室磨地坪工程發(fā)包給他人，對此被告十堰市南北置業(yè)有限公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司又辯稱原告沒有機械操作資質(zhì)，應(yīng)對自己的損失承擔(dān)責(zé)任，但被告未提供證據(jù)證明使用磨平機磨地坪需要機械操作資質(zhì)及原告在操作磨平機過程中存在過錯，對此亦應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
2、結(jié)合案件查明情況，對原告的損失本院做如下認定:
傷殘賠償金:依據(jù)艷湖社區(qū)居委會的證明，能夠認定原告在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，應(yīng)當按照城鎮(zhèn)標準計算傷殘賠償金，依據(jù)2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算原告肖某某的傷殘賠償金為:22906元／年×20年×10%（傷殘系數(shù)）=45812元。
醫(yī)療費:經(jīng)查實，原告就醫(yī)共花費住院費13200元、門診檢查費用475元，經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請保險理賠9633元，原告自付3547元，原告的醫(yī)療費損失為4042元。
誤工費:經(jīng)鑒定原告的傷情需誤工時間為自受傷之日起90天，原告雖主張其收入為250元一天，但未提供工資證明相佐證，僅憑通話記錄和被告徐某的說明，無法認定其收入情況，對原告的誤工損失本院參照2014年全社會分行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中建筑行業(yè)標準予以認定，據(jù)此原告的誤工費為:38766元／年÷365天×90天=9559元。
護理費:經(jīng)查，原告住院15天，依據(jù)2012年全社會份行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)標準確定原告的護理費為26008元／年÷365天×15天=1069元。
住院伙食補助費:15元／天×15天=225元。
營養(yǎng)費:依據(jù)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?之規(guī)定，原告住院15天營養(yǎng)費為15元／天×15天=225元。
交通費:依據(jù)原告提供的交通費發(fā)票本院酌情支持60元。
精神撫慰金:依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條 ?之規(guī)定，確定原告的精神撫慰金為2000元。
鑒定費:依據(jù)鑒定機構(gòu)出具的發(fā)票及查詢費發(fā)票認定原告的鑒定費損失為1400元。
依據(jù)以上認定，原告肖某某的實際損失共計64392元，應(yīng)由被告十堰市南北置業(yè)有限公司予以賠償。
據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告十堰市南北置業(yè)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告肖某某各項損失共計64392元。
二、駁回原告肖某某對被告徐某的訴訟請求。
三、駁回原告肖某某的其他訴訟請求。
案件受理費2156元，由原告肖某某負擔(dān)656元，被告十堰市南北置業(yè)有限公司負擔(dān)1500元。
義務(wù)人未按判決指定期間履行上述義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省十堰市中級人民法院。
上訴人應(yīng)在遞交上訴狀時，根據(jù)不服本判決部分的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費。
十堰市中級人民法院訴訟費專戶名稱:湖北十堰中級人民法院；開戶銀行:中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司十堰廣場支行；賬號:17×××01。
通過郵局匯款的，款匯十堰市中級人民法院，郵編:442000；地址:十堰市郵電街12號。
上訴人應(yīng)將注明一審案號的交費憑證復(fù)印件同時交本院。
上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交，也未提出緩交、減交、免交上訴案件受理費申請的，按自動撤回上訴處理（本院不再另行送達預(yù)交上訴案件受理費通知）。

本院認為:被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖認為其已經(jīng)將工程發(fā)包給了湖北天石建設(shè)集團有限公司和被告徐某，但其與湖北天石建設(shè)集團有限公司簽訂的是建筑工程合同，與被告徐某簽訂的是4號樓的室內(nèi)抹灰和外墻抹灰貼磚工程承包合同，該兩份合同對承包的范圍均有明確約定，原告系在從事地下室磨地坪工作過程中受傷，地下室磨地坪既非湖北天石建設(shè)集團有限公司工程承包范圍，又非被告徐某工程承包范圍，被告十堰市南北置業(yè)有限公司以其將工程發(fā)包給湖北天石建設(shè)集團有限公司和被告徐某為由免除責(zé)任的答辯理由不能成立，原告肖某某雖非被告十堰市南北置業(yè)有限公司直接雇請的工人，但是原告為被告十堰市南北置業(yè)有限公司提供勞務(wù)，按天結(jié)算費用，符合雇傭關(guān)系的法律特征，且被告十堰市南北置業(yè)有限公司雖不認可其與原告簽訂有《建筑勞務(wù)合同》并為原告投保意康險，但是其認可在該《建筑勞務(wù)合同》和《意康險保險金給付申請書》中的簽章系其真實簽章，能夠印證原告與被告十堰市南北置業(yè)有限公司之間的雇傭關(guān)系，原告在勞務(wù)工作中受傷應(yīng)由被告十堰市南北置業(yè)有限公司對其損失承擔(dān)責(zé)任，被告十堰市南北置業(yè)有限公司無證據(jù)證明其已經(jīng)將地下室磨地坪工程發(fā)包給他人，對此被告十堰市南北置業(yè)有限公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
被告十堰市南北置業(yè)有限公司又辯稱原告沒有機械操作資質(zhì)，應(yīng)對自己的損失承擔(dān)責(zé)任，但被告未提供證據(jù)證明使用磨平機磨地坪需要機械操作資質(zhì)及原告在操作磨平機過程中存在過錯，對此亦應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

2、結(jié)合案件查明情況，對原告的損失本院做如下認定:
傷殘賠償金:依據(jù)艷湖社區(qū)居委會的證明，能夠認定原告在城鎮(zhèn)居住滿一年以上，應(yīng)當按照城鎮(zhèn)標準計算傷殘賠償金，依據(jù)2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算原告肖某某的傷殘賠償金為:22906元／年×20年×10%（傷殘系數(shù)）=45812元。
醫(yī)療費:經(jīng)查實，原告就醫(yī)共花費住院費13200元、門診檢查費用475元，經(jīng)被告十堰市南北置業(yè)有限公司申請保險理賠9633元，原告自付3547元，原告的醫(yī)療費損失為4042元。
誤工費:經(jīng)鑒定原告的傷情需誤工時間為自受傷之日起90天，原告雖主張其收入為250元一天，但未提供工資證明相佐證，僅憑通話記錄和被告徐某的說明，無法認定其收入情況，對原告的誤工損失本院參照2014年全社會分行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中建筑行業(yè)標準予以認定，據(jù)此原告的誤工費為:38766元／年÷365天×90天=9559元。
護理費:經(jīng)查，原告住院15天，依據(jù)2012年全社會份行業(yè)在崗職工人均年平均工資收入中居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)標準確定原告的護理費為26008元／年÷365天×15天=1069元。
住院伙食補助費:15元／天×15天=225元。
營養(yǎng)費:依據(jù)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?之規(guī)定，原告住院15天營養(yǎng)費為15元／天×15天=225元。
交通費:依據(jù)原告提供的交通費發(fā)票本院酌情支持60元。
精神撫慰金:依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條 ?之規(guī)定，確定原告的精神撫慰金為2000元。
鑒定費:依據(jù)鑒定機構(gòu)出具的發(fā)票及查詢費發(fā)票認定原告的鑒定費損失為1400元。
依據(jù)以上認定，原告肖某某的實際損失共計64392元，應(yīng)由被告十堰市南北置業(yè)有限公司予以賠償。
據(jù)此依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告十堰市南北置業(yè)有限公司自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告肖某某各項損失共計64392元。
二、駁回原告肖某某對被告徐某的訴訟請求。
三、駁回原告肖某某的其他訴訟請求。
案件受理費2156元，由原告肖某某負擔(dān)656元，被告十堰市南北置業(yè)有限公司負擔(dān)1500元。
義務(wù)人未按判決指定期間履行上述義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。

審判長：張青
審判員：杜蔚
審判員：李霞

書記員：趙娟