上訴人（原審原告）：肖和平，男，1972年8月1日出生，漢族，黃岡市人，住湖北省黃岡市浠水縣，委托訴訟代理人：夏立群，湖北源規(guī)律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。上訴人（原審被告）：湖北騰龍運(yùn)輸有限公司。住所地鄂州市華容區(qū)臨江鄉(xiāng)黃柏山村。法定代表人:成家剛，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：徐玉清，湖北富川律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。

上訴人肖和平上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決第四項(xiàng)，改判騰龍運(yùn)輸公司支付上訴人肖和平加付賠償金及加班費(fèi)。事實(shí)和理由：（一）一審駁回上訴人索要加付50%賠償金額的訴訟請(qǐng)求，與法律規(guī)定相悖。一審已認(rèn)定騰龍運(yùn)輸公司未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，并據(jù)此判令騰龍運(yùn)輸公司向上訴人支付一次性解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而根據(jù)勞動(dòng)合同法第八十五條的規(guī)定，騰龍運(yùn)輸公司逾期不支付的，還應(yīng)按應(yīng)付金額50%以上、100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金，因而以上判決漏判加付賠償金，屬適用法律錯(cuò)誤。（二）一審駁回上訴人索要加班費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，與自身判決內(nèi)容中的事實(shí)認(rèn)定和適用法律之間存在邏輯上的錯(cuò)誤與矛盾。一審已認(rèn)定上訴人列舉了大量關(guān)于節(jié)假日及夜班加班的事實(shí)證據(jù)，而騰龍運(yùn)輸公司作為用人單位拒不提供相關(guān)證據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)不利的后果。綜上，請(qǐng)求二審改判支持上訴人的訴訟主張。上訴人騰龍運(yùn)輸公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)一審判決，駁回肖和平的全部訴訟請(qǐng)求；2、由肖和平向上訴人騰龍運(yùn)輸公司承擔(dān)5000元違約金；3、一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：肖和平于2017年5月13日以上訴人長(zhǎng)期克扣工資為由，單方提前終止勞動(dòng)合同，并從即日起自行脫離工作崗位，而本案的事實(shí)是（1）由于雙方在《勞動(dòng)合同》中約定計(jì)件工時(shí)制及計(jì)件工資制，不存在延長(zhǎng)工作時(shí)間及加班。（2）肖和平的月計(jì)薪起止時(shí)間為每月1日至31日，支付日為次月31日前，肖和平擅自脫崗之時(shí)還未到《勞動(dòng)合同》約定的計(jì)薪日及工資支付日，不符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定的勞動(dòng)者可以解除合同的法定要件。（3）雙方在《勞動(dòng)合同》中約定了若肖和平未按法律規(guī)定或合同約定解除合同的為違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向上訴人支付5000元的違約金。綜上，二審依法糾正，支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。肖和平向一審法院起訴請(qǐng)求：依法解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系；判令被告支付自其用工之日起一個(gè)月不滿(mǎn)一年的未依法與原告簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資5914元；判令被告向原告支付其違反勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11828元和經(jīng)濟(jì)賠償金5914元；判令被告向原告支付2016年1月至2017年5月13日的節(jié)假日加班工資63889元及夜間加班工資55973元；判令被告支付原告2017年5月份（上班13天）的工資2480元，以上五項(xiàng)合計(jì)145998元；由被告承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年6月1日，原告入職被告公司任汽車(chē)維修工，當(dāng)日簽訂了勞動(dòng)合同書(shū)，同年7月1日、12月1日、2017年1月1日，被告公司為原告購(gòu)買(mǎi)了工傷保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)險(xiǎn)、城鎮(zhèn)職工大額醫(yī)療金和生育險(xiǎn)。在工作期間，被告以原告完成修理工作量作為計(jì)發(fā)工資依據(jù)，實(shí)行多勞多得，未對(duì)支付加班費(fèi)有約定。2017年5月14日，雙方為工作時(shí)間及工資加班費(fèi)的計(jì)算問(wèn)題產(chǎn)生矛盾，原告單方離職。2017年8月15日，華容區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理原告仲裁申請(qǐng)，同年9月29日，作出華容勞仲裁字【2017】第024號(hào)裁決書(shū)，申請(qǐng)仲裁內(nèi)容同本案訴求，裁決被申請(qǐng)人（被告）向申請(qǐng)人（原告）支付2017年5月份（工作13天）的工資2480元；駁回其他仲裁請(qǐng)求。因原告對(duì)裁決不服，訴至一審法院。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”的規(guī)定，原告自2016年6月1日入職被告公司任汽車(chē)維修工，雙方已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系。該法第三十七條“勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”、第三十八條“用人單位有以下情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位”的規(guī)定，原告肖和平在被告未及時(shí)支付加班費(fèi)后，有權(quán)要求解除勞動(dòng)關(guān)系，原告主張解除勞動(dòng)關(guān)系，其情形符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條的規(guī)定，應(yīng)予支持。同時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)支付原告2017年5月份離職前13日的工資報(bào)酬2233.82元（已扣除各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)）。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的”、第四十七條“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計(jì)算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，被告騰龍運(yùn)輸公司應(yīng)當(dāng)支付原告一次性解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5914元（5914元/月×1個(gè)月）。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返诰艞l“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班費(fèi)事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，原告雖然向本院提交證據(jù)證實(shí)存在節(jié)假日及夜間加班的事實(shí)，原告雖然向本院提交證據(jù)證實(shí)存在節(jié)假日及夜間加班的事實(shí)，但考慮到原告特殊工種和計(jì)件發(fā)放工資的形式，該訴訟請(qǐng)求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同”的規(guī)定，第八十二條“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者支付賠償金”的規(guī)定，《中人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條“用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同”的規(guī)定，被告與原告已經(jīng)簽訂《勞動(dòng)合同》，不符合法律規(guī)定的未簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的條件，故原告請(qǐng)求判令被告支付未簽訂《勞動(dòng)合同》雙倍工資的訴訟請(qǐng)求，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條、第三十一條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條、第八十二條之規(guī)定，判決如下：一、解除原告肖和平與被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司之間的勞動(dòng)關(guān)系。二、被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司在本判決書(shū)生效之日起七日內(nèi)向原告肖和平支付一次性解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5914元。三、被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司在本判決書(shū)生效之日起七日內(nèi)向原告支付2017年5月份13日的工資2749.77元（已扣除各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。四、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。本案訴訟費(fèi)10元，由被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司負(fù)擔(dān)。二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。經(jīng)審理查明：原審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。另查明：2016年6月至2017年4月，上訴人肖和平的工資發(fā)放如下：（1）2016年6月至2016年12月工資明細(xì)表記載肖和平的工資是根據(jù)工時(shí)計(jì)提統(tǒng)計(jì)表的匯總發(fā)放的計(jì)件工資，其中2016年6月工資為5352元；2016年7月工資為5848元；2016年8月工資為6054元；2016年9月工資為6418元；2016年10月工資為6237元；2016年11月工資為6058元；2016年12月工資為5357.25元；（2）2017年1月至4月，修理班胡滿(mǎn)、張偉、肖和平三人的工資按17600元/月包干及月雜活明細(xì)進(jìn)行結(jié)算，其中：2017年1月肖和平的工資為5866.6元；2017年2月肖和平的工資為6326.14元；2017年3月肖和平的工資為5837.48元；2017年4月肖和平的工資為4897.88元。
上訴人肖和平因與上訴人湖北騰龍運(yùn)輸有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)騰龍運(yùn)輸公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初937號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月27日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長(zhǎng),審判員李志伸、張開(kāi)參加的合議庭，于2018年4月10日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人肖和平的委托代理人夏立群、上訴人騰龍運(yùn)輸公司的委托代理人徐玉清到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：針對(duì)上訴人肖和平、上訴人騰龍運(yùn)輸公司的上訴，（一）關(guān)于肖和平主張的欠付加班費(fèi)應(yīng)否認(rèn)定。上訴人肖和平主張欠付加班費(fèi)的時(shí)間段為2016年6月至2017年5月13日辭職時(shí)止，而從上訴人騰龍運(yùn)輸公司提交上述時(shí)間段的工資表看，2016年1月、2月另案胡滿(mǎn)、張偉發(fā)放的工資中包含有加點(diǎn)工資、加班工資；2016年6月至12月，雙方執(zhí)行計(jì)件工時(shí)制，實(shí)行多勞多得的分配原則；2017年1月至5月離職時(shí)止，對(duì)于修理班的工資是按17600元/月包干的形式，由肖和平等三人按照出勤的人數(shù)進(jìn)行分配，同時(shí)月雜活另外計(jì)費(fèi)；同時(shí)，按照《勞動(dòng)合同》的約定，上訴人肖和平當(dāng)月的工資都是在次月月底發(fā)放，而上訴人肖和平并未舉證證明其對(duì)上訴人騰龍運(yùn)輸公司發(fā)放的工資提出過(guò)欠付其加班費(fèi)的異議，故從上述證據(jù)看，上訴人肖和平主張上訴人騰龍運(yùn)輸公司欠付加班費(fèi)的證據(jù)不充足，對(duì)上訴人肖和平的該項(xiàng)主張本院不予支持。（二）關(guān)于肖和平解除《勞動(dòng)合同》的行為是否符合法律規(guī)定或合同約定；應(yīng)否承擔(dān)5000元違約金。因上訴人肖和平主張用人單位即上訴人騰龍運(yùn)輸公司欠付其加班費(fèi)的事由不能成立，其作為勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)關(guān)系是依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條第（二）項(xiàng)“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的”的規(guī)定，而上訴人騰龍運(yùn)輸公司已提供充足的證據(jù)證明其不欠付上訴人肖和平的工資，故上訴人肖和平解除《勞動(dòng)合同》的行為不符合法律規(guī)定或雙方合同的約定。因上訴人騰龍運(yùn)輸公司并未在仲裁及一審程序中提出違法解除勞動(dòng)合同違約金的請(qǐng)求，故對(duì)上訴人騰龍運(yùn)輸公司二審主張的5000元違約金，本院不予支持。（三）關(guān)于騰龍運(yùn)輸公司應(yīng)否支付賠償金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條第（三）項(xiàng)“用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：（三）安排加班不支付加班費(fèi)的”的規(guī)定，雙方對(duì)于是否存在加班的事實(shí)本身就存在爭(zhēng)議，且上訴人肖和平并未舉證證明勞動(dòng)行政部門(mén)已責(zé)令過(guò)上訴人騰龍運(yùn)輸公司限期支付加班費(fèi)，故上訴人肖和平上訴請(qǐng)求上訴人騰龍運(yùn)輸公司加付賠償金的依據(jù)不足，本院依法予以駁回。（四）關(guān)于騰龍運(yùn)輸公司應(yīng)否支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。上訴人肖和平于2017年5月13日單方提出辭職，是以其存在加班事實(shí)、且騰龍運(yùn)輸公司未支付加班工資為由，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條第（二）項(xiàng)“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的”、第四十六條第（一）項(xiàng)“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，因上訴人肖和平與上訴人騰龍運(yùn)輸公司之間約定工資計(jì)發(fā)形式為計(jì)件工時(shí)制，在上訴人肖和平無(wú)充足的證據(jù)證明存在加班事實(shí)的情況下，其以用人單位“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”為由解除勞動(dòng)合同，該解除理由不能成立，故上訴人騰龍運(yùn)輸公司上訴認(rèn)為其不應(yīng)支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的理由成立，本院予以支持。（五）關(guān)于騰龍運(yùn)輸公司應(yīng)否支付2017年5月份13日的工資。上訴人騰龍運(yùn)輸公司上訴請(qǐng)求雖是“撤銷(xiāo)一審判決，駁回肖和平的全部訴訟請(qǐng)求”，但其二審?fù)彆r(shí)已明確表示對(duì)一審判決解除勞動(dòng)關(guān)系、支付2017年5月份13日的工資并無(wú)異議，僅對(duì)一審判決的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5914元有異議，故上訴人騰龍運(yùn)輸公司應(yīng)該支付上訴人肖和平2017年5月份13日的工資。綜上，上訴人肖和平的上訴請(qǐng)求不能成立，本院依法不予支持；上訴人騰龍運(yùn)輸公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院依法予以支持；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、實(shí)體處理不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條、第三十一條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條、第三十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初937號(hào)民事判決第一、三項(xiàng)，即：“解除原告肖和平與被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司之間的勞動(dòng)關(guān)系；被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司在本判決書(shū)生效之日起七日內(nèi)向原告支付2017年5月份13日的工資2749.77元（已扣除各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息”；二、撤銷(xiāo)鄂州市華容區(qū)人民法院（2017）鄂0703民初937號(hào)民事判決第二、四項(xiàng)，即：“被告湖北騰龍運(yùn)輸有限公司在本判決書(shū)生效之日起七日內(nèi)向原告肖和平支付一次性解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5914元；駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求”；三、駁回上訴人肖和平的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)10元，由上訴人肖和平、上訴人騰龍運(yùn)輸公司各負(fù)擔(dān)5元。二審案件受理費(fèi)20元，由上訴人肖和平、上訴人騰龍運(yùn)輸公司各負(fù)擔(dān)10元。本判決為終審判決。