行為人作為單位負(fù)責(zé)人，居中協(xié)調(diào)、協(xié)商合作開發(fā)等行為，是其作為單位負(fù)責(zé)人所從事的職責(zé)內(nèi)的公務(wù)行為。現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定行為人是項(xiàng)目部的實(shí)際控制人，也不能證明行為人主觀上是為了謀取個(gè)人私利，客觀上謀取了個(gè)人利益。

（2017）豫1282刑初690號(hào)

被告人馬云風(fēng)于1999年12月起任靈寶市委老干部局（以下簡(jiǎn)稱老干局）局長(zhǎng)。2004年10月，為配合靈寶市北區(qū)開發(fā)建設(shè)，靈寶市市委辦、政府辦成立了靈寶市老干局管理的國(guó)有事業(yè)單位法人雙托中心籌委會(huì)（即托老、托幼，托老指金秋老年公寓，托幼指金蕾幼兒園）。2005年9月，靈寶市人民政府批準(zhǔn)建設(shè)靈寶市雙托中心（以下簡(jiǎn)稱“雙托中心”）。2005年12月，在靈寶市政府關(guān)于雙托中心建設(shè)有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要中，將金蕾幼兒園的性質(zhì)定為公辦民助性質(zhì)（政府辦學(xué)、民間資金助學(xué)）的股份制幼兒園，并同意為金蕾幼兒園解決30個(gè)財(cái)政全額供給（教師）事業(yè)編制；2006年4月，靈寶市機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)批復(fù)同意成立靈寶市金蕾幼兒園，為正股級(jí)單位，人員編制30名，經(jīng)費(fèi)實(shí)行財(cái)政全額供給。2006年9月，金蕾幼兒園建成，開始招生。金蕾幼兒園的財(cái)務(wù)由老干局局長(zhǎng)被告人馬云風(fēng)直接管理。?2008年年底因各種原因，金蕾幼兒園的人員編制被停。為解決編制問題，老干局按照規(guī)范金蕾幼兒園股份構(gòu)成的要求，先由老干局融資控股。2011年11月25日，老干局班子會(huì)議研究決定，以雙托中心名義從洛陽銀行貸款1000萬元，在2010年10月入股500萬元（實(shí)際為200萬元）的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)對(duì)金蕾幼兒園的全面控股。被告人馬云風(fēng)提出由她本人兼任雙托中心法人在貸款申請(qǐng)書上簽字，班子成員一致同意。?2012年1月31日，由河南孟成生物藥業(yè)有限公司及被告人馬云風(fēng)個(gè)人提供擔(dān)保，雙托中心以生產(chǎn)資金名義貸款1000萬元，存入雙托中心在洛陽銀行開設(shè)的一般戶中。2012年2月3日、2月6日雙托中心以支付貨款為由，將該1000萬元分兩筆轉(zhuǎn)入三門峽博美商貿(mào)有限公司郵政儲(chǔ)蓄賬戶，2月7日該公司將該兩筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)入雙托中心洛陽銀行專戶中，2月8日雙托中心以支付工程款為由將該1000萬元轉(zhuǎn)入金蕾幼兒園賬戶。2012年2月9日起，被告人張淑娟按照被告人馬云風(fēng)安排，先將該1000萬元貸款以退股、還借款為由轉(zhuǎn)出，再轉(zhuǎn)入李某某、賀某某、張某某、馬某某四人名下，辦理為六張洛陽銀行大額存單，讓出納李某某將六張存單交給靈寶市盛祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司d2項(xiàng)目部（即大唐園，以下簡(jiǎn)稱d2項(xiàng)目部）的出納張某2，張某2于2012年2月13日出具借條，張淑娟記入金蕾幼兒園賬目。該1000萬元中，李某某名下56萬元于2012年2月22日以借李某某短期借款為由直接存入d2項(xiàng)目部，其余款項(xiàng)分別由張某2、張某某等人按照被告人馬云風(fēng)的指示存到靈寶市銀保公司、靈寶市德益投資擔(dān)保有限公司、河南省豫西軸承股份有限公司嘉誠(chéng)分公司及靈寶市阿姆斯果汁有限公司賺取高息，共獲取利息62.885萬元，其中6.81萬元被告人馬云風(fēng)提取后以張某某名字注冊(cè)公司（未使用），其余本金944萬元及利息56.075萬元于2012年3月1日起至10月22日止先后從上述四家公司轉(zhuǎn)入d2項(xiàng)目部，以借李某某、張某某款項(xiàng)名義入賬用于d2項(xiàng)目部。?老干局投資金蕾幼兒園1200萬元，扣除貸款1000萬元的利息后，2012年至2014年末投資總收益2696151.18元。?另查明，老干局于2004年開始籌建金秋公寓，2006年建成后解決了部分老干部的住房，未能分到公寓房的老同志一直要求老干局再組織建設(shè)公寓房。同時(shí)，由于編制一直未落實(shí)，造成金蕾幼兒園教職工隊(duì)伍不穩(wěn)定。2009年2月，老干局本著繼續(xù)為老同志辦好事，穩(wěn)定教師隊(duì)伍的目的，決定實(shí)施雙托中心三期工程，爭(zhēng)取建設(shè)用地未果。之后老干局得到有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的同意和批準(zhǔn)后，決定通過團(tuán)購(gòu)解決住房問題，并與靈寶市盛祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司大唐園項(xiàng)目取得了合作意向：由大唐園負(fù)責(zé)取得土地、籌集資金和組織施工，并承諾住房基本按成本價(jià)定向由老干局團(tuán)購(gòu)，由老干局擔(dān)任團(tuán)購(gòu)橋梁聯(lián)系工作，并幫助大唐園協(xié)調(diào)一些建設(shè)外部環(huán)境事項(xiàng)。報(bào)名近500戶，但由于實(shí)際價(jià)格與老干部的想法差距太遠(yuǎn)，最終要了不足200戶。為履行已達(dá)成的合作協(xié)議，也為了維護(hù)老干局信譽(yù)，老干局領(lǐng)導(dǎo)班子于2012年10月16日召開會(huì)議，決定今后老干局繼續(xù)在大唐園團(tuán)購(gòu)方面給予必要的配合和支持，并繼續(xù)在力所能及的范圍內(nèi)為大唐園聯(lián)系協(xié)調(diào)建設(shè)中的各種關(guān)系，并仍由被告人馬云風(fēng)牽頭負(fù)責(zé)大唐園的建設(shè)及外部環(huán)境協(xié)調(diào)，副局長(zhǎng)王玉龍協(xié)助，金蕾幼兒園馬發(fā)明具體負(fù)責(zé)。?2014年8月，靈寶市審計(jì)局對(duì)金蕾幼兒園的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，發(fā)現(xiàn)存在挪用公款問題，后將該線索移交靈寶市紀(jì)委。靈寶市紀(jì)委遂立案調(diào)查，被告人馬云風(fēng)說明了相關(guān)情況，并承認(rèn)在資金使用過程中存在的問題，同時(shí)按要求籌措資金歸還款項(xiàng)。2014年10月13日，被告人馬云風(fēng)將上述用于公司注冊(cè)的利息款6.81萬元上繳靈寶市紀(jì)委；2014年9月25日至2015年2月17日，d2項(xiàng)目部退回款項(xiàng)共計(jì)951.5萬元。審理中，被告人馬云風(fēng)親屬將50萬元退交本院。?2015年5月21日，被告人張淑娟經(jīng)偵查機(jī)關(guān)電話通知主動(dòng)到案。?

本院認(rèn)為，為老干部及幼兒園職工在d2項(xiàng)目部團(tuán)購(gòu)住房，是靈寶市老干局研究決定的單位事務(wù)，被告人馬云風(fēng)作為單位負(fù)責(zé)人，居中協(xié)調(diào)、協(xié)商合作開發(fā)等行為，是其作為單位負(fù)責(zé)人所從事的職責(zé)內(nèi)的公務(wù)行為?，F(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人馬云風(fēng)是d2項(xiàng)目部的實(shí)際控制人，也不能證明被告人馬云風(fēng)主觀上是為了謀取個(gè)人私利，客觀上謀取了個(gè)人利益。公訴機(jī)關(guān)指控被告人馬云風(fēng)身為國(guó)家工作人員，伙同被告人張淑娟，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為構(gòu)成挪用公款罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立。被告人馬云風(fēng)、張淑娟及其辯護(hù)人關(guān)于二被告人不構(gòu)成挪用公款罪的辯護(hù)意見，本院予以采納。

一、被告人馬云風(fēng)無罪；

二、被告人張淑娟無罪。