行為人作為單位負責人，居中協調、協商合作開發(fā)等行為，是其作為單位負責人所從事的職責內的公務行為。現有證據不足以認定行為人是項目部的實際控制人，也不能證明行為人主觀上是為了謀取個人私利，客觀上謀取了個人利益。

（2017）豫1282刑初690號

被告人馬云風于1999年12月起任靈寶市委老干部局（以下簡稱老干局）局長。2004年10月，為配合靈寶市北區(qū)開發(fā)建設，靈寶市市委辦、政府辦成立了靈寶市老干局管理的國有事業(yè)單位法人雙托中心籌委會（即托老、托幼，托老指金秋老年公寓，托幼指金蕾幼兒園）。2005年9月，靈寶市人民政府批準建設靈寶市雙托中心（以下簡稱“雙托中心”）。2005年12月，在靈寶市政府關于雙托中心建設有關問題的會議紀要中，將金蕾幼兒園的性質定為公辦民助性質（政府辦學、民間資金助學）的股份制幼兒園，并同意為金蕾幼兒園解決30個財政全額供給（教師）事業(yè)編制；2006年4月，靈寶市機構編制委員會批復同意成立靈寶市金蕾幼兒園，為正股級單位，人員編制30名，經費實行財政全額供給。2006年9月，金蕾幼兒園建成，開始招生。金蕾幼兒園的財務由老干局局長被告人馬云風直接管理。?2008年年底因各種原因，金蕾幼兒園的人員編制被停。為解決編制問題，老干局按照規(guī)范金蕾幼兒園股份構成的要求，先由老干局融資控股。2011年11月25日，老干局班子會議研究決定，以雙托中心名義從洛陽銀行貸款1000萬元，在2010年10月入股500萬元（實際為200萬元）的基礎上，實現對金蕾幼兒園的全面控股。被告人馬云風提出由她本人兼任雙托中心法人在貸款申請書上簽字，班子成員一致同意。?2012年1月31日，由河南孟成生物藥業(yè)有限公司及被告人馬云風個人提供擔保，雙托中心以生產資金名義貸款1000萬元，存入雙托中心在洛陽銀行開設的一般戶中。2012年2月3日、2月6日雙托中心以支付貨款為由，將該1000萬元分兩筆轉入三門峽博美商貿有限公司郵政儲蓄賬戶，2月7日該公司將該兩筆款項轉入雙托中心洛陽銀行專戶中，2月8日雙托中心以支付工程款為由將該1000萬元轉入金蕾幼兒園賬戶。2012年2月9日起，被告人張淑娟按照被告人馬云風安排，先將該1000萬元貸款以退股、還借款為由轉出，再轉入李某某、賀某某、張某某、馬某某四人名下，辦理為六張洛陽銀行大額存單，讓出納李某某將六張存單交給靈寶市盛祥房地產開發(fā)有限公司d2項目部（即大唐園，以下簡稱d2項目部）的出納張某2，張某2于2012年2月13日出具借條，張淑娟記入金蕾幼兒園賬目。該1000萬元中，李某某名下56萬元于2012年2月22日以借李某某短期借款為由直接存入d2項目部，其余款項分別由張某2、張某某等人按照被告人馬云風的指示存到靈寶市銀保公司、靈寶市德益投資擔保有限公司、河南省豫西軸承股份有限公司嘉誠分公司及靈寶市阿姆斯果汁有限公司賺取高息，共獲取利息62.885萬元，其中6.81萬元被告人馬云風提取后以張某某名字注冊公司（未使用），其余本金944萬元及利息56.075萬元于2012年3月1日起至10月22日止先后從上述四家公司轉入d2項目部，以借李某某、張某某款項名義入賬用于d2項目部。?老干局投資金蕾幼兒園1200萬元，扣除貸款1000萬元的利息后，2012年至2014年末投資總收益2696151.18元。?另查明，老干局于2004年開始籌建金秋公寓，2006年建成后解決了部分老干部的住房，未能分到公寓房的老同志一直要求老干局再組織建設公寓房。同時，由于編制一直未落實，造成金蕾幼兒園教職工隊伍不穩(wěn)定。2009年2月，老干局本著繼續(xù)為老同志辦好事，穩(wěn)定教師隊伍的目的，決定實施雙托中心三期工程，爭取建設用地未果。之后老干局得到有關領導的同意和批準后，決定通過團購解決住房問題，并與靈寶市盛祥房地產開發(fā)有限公司大唐園項目取得了合作意向：由大唐園負責取得土地、籌集資金和組織施工，并承諾住房基本按成本價定向由老干局團購，由老干局擔任團購橋梁聯系工作，并幫助大唐園協調一些建設外部環(huán)境事項。報名近500戶，但由于實際價格與老干部的想法差距太遠，最終要了不足200戶。為履行已達成的合作協議，也為了維護老干局信譽，老干局領導班子于2012年10月16日召開會議，決定今后老干局繼續(xù)在大唐園團購方面給予必要的配合和支持，并繼續(xù)在力所能及的范圍內為大唐園聯系協調建設中的各種關系，并仍由被告人馬云風牽頭負責大唐園的建設及外部環(huán)境協調，副局長王玉龍協助，金蕾幼兒園馬發(fā)明具體負責。?2014年8月，靈寶市審計局對金蕾幼兒園的財務狀況進行審計，發(fā)現存在挪用公款問題，后將該線索移交靈寶市紀委。靈寶市紀委遂立案調查，被告人馬云風說明了相關情況，并承認在資金使用過程中存在的問題，同時按要求籌措資金歸還款項。2014年10月13日，被告人馬云風將上述用于公司注冊的利息款6.81萬元上繳靈寶市紀委；2014年9月25日至2015年2月17日，d2項目部退回款項共計951.5萬元。審理中，被告人馬云風親屬將50萬元退交本院。?2015年5月21日，被告人張淑娟經偵查機關電話通知主動到案。?

本院認為，為老干部及幼兒園職工在d2項目部團購住房，是靈寶市老干局研究決定的單位事務，被告人馬云風作為單位負責人，居中協調、協商合作開發(fā)等行為，是其作為單位負責人所從事的職責內的公務行為。現有證據不足以認定被告人馬云風是d2項目部的實際控制人，也不能證明被告人馬云風主觀上是為了謀取個人私利，客觀上謀取了個人利益。公訴機關指控被告人馬云風身為國家工作人員，伙同被告人張淑娟，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行營利活動，其行為構成挪用公款罪的事實不清，證據不足，指控罪名不能成立。被告人馬云風、張淑娟及其辯護人關于二被告人不構成挪用公款罪的辯護意見，本院予以采納。

一、被告人馬云風無罪；

二、被告人張淑娟無罪。