上訴人（原審被告、反訴原告）：耿某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住海林市。委托訴訟代理人：張淑芬，黑龍江正泰律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：付鐵某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住牡丹江市愛民區(qū)。被上訴人（原審被告、反訴被告）：付靜華，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住牡丹江市愛民區(qū)。

上訴人耿某上訴請求：1.請求撤銷黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2017）黑1004民初1142號民事判決；2.駁回被上訴人付鐵某的訴訟請求；3.訴訟費由二被上訴人承擔。事實與理由：1.一審法院程序違法。本案合伙協(xié)議糾紛的合伙人甲方為上訴人耿某，乙方為付鐵某、付靜華姐弟，合同履行地在海林市。自2007年6月21日甲乙雙方簽訂合伙協(xié)議到履行協(xié)議未超出海林市轄區(qū)，且合伙協(xié)議中明確約定，乙方雖是付鐵某、付靜華姐弟二人，但其在合伙經(jīng)營白灰廠期間所有投入都是共同投入不分比例。一審法院對本案沒有管轄權(quán)。2.一審法院認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律不當。簽訂合伙協(xié)議時約定，耿某以礦山及礦山設(shè)備和燃料等作為投入，付鐵某、付靜華以資金投入方式作為合伙企業(yè)購置設(shè)備及生產(chǎn)所需。一審法院將合伙企業(yè)的全部設(shè)備包括耿某投入部分均判給付鐵某、付靜華，判決沒有事實及法律依據(jù)。一審法院先予執(zhí)行造成企業(yè)受到破壞性損失。由于付鐵某、付靜華擅自將合伙企業(yè)出售的白灰款私留導(dǎo)致企業(yè)無法持續(xù)生產(chǎn)，違反協(xié)議約定首先提出終止合同，按照雙方合伙協(xié)議約定應(yīng)從合伙企業(yè)中退出。一審判決保護了違約者不該得到的利益。一審法院對耿某在合伙企業(yè)的投入沒有按照公平原則確認。合伙雙方中乙方投入現(xiàn)金，甲方投入燒制石灰窯和生產(chǎn)場地及生產(chǎn)用的全部必須設(shè)備。除鏟車是乙方投資購買外，球磨機、大罐、高壓電變壓器、提升機等均是購買的二手舊鋼材后加工而成。大部分改造設(shè)備及加工的人工費均是耿某投入，其投入比例超出付鐵某、付靜華投入部分。雙方當事人對耿某投入部分均表示沒有異議，一審法院對雙方都認可事實做出相反判決。一審法院未對耿某投入資金、廠房及其它投入認定。綜上，上訴人耿某對一審判決不服，請求二審法院公正審理。被上訴人付鐵某辯稱，請求維持一審判決。被上訴人付靜華未到庭發(fā)表答辯意見。付鐵某向一審法院起訴請求：1.要求解除與耿某、付靜華的合伙關(guān)系；2.返還付鐵某出資的山工牌鏟車一臺（車輛型號為SEM9XX）、球磨機一套（包括配電柜、啟動器、電熔柜）、大白罐一臺、高壓電變壓器一臺以及提升機一臺。一審法院認定事實：付鐵某與付靜華系姐弟關(guān)系。2007年6月21日，付鐵某與耿某、付靜華經(jīng)協(xié)商一致簽訂合伙協(xié)議，約定：甲方耿某提供礦山、白灰窯、住房、車庫、場地等折合約1500000元作為固定資產(chǎn)，乙方付鐵某、付靜華提供生產(chǎn)啟動資金購制球磨機、鏟車、安電等折合460000元至500000元。另外，乙方提供松花江牌微型車一輛，折合20000元。雙方合作共同生產(chǎn)、銷售白灰。甲方耿某原剩余白灰及焦粉按市場價作價，算作甲方的流動資金，乙方另投入資金50000元作為流動資金，雙方投入的流動資金待資金回籠后各自取回。由付鐵某、付靜華辦理該采礦權(quán)的延續(xù)手續(xù)，礦石采完后合伙關(guān)系自行終止。2007年5月29日，耿某作為登記的經(jīng)營者取得了字號名稱為海林市乾豐白灰廠的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，耿某稱該企業(yè)即本案各方當事人設(shè)立的合伙企業(yè)。2009年1月10日，雙方當事人經(jīng)協(xié)商簽訂“付靜華、付鐵某白灰廠投資明細”。該協(xié)議確定了合伙期間付鐵某、付靜華出資購置的設(shè)備有鏟車（302000元）、球磨機（95650元）、大罐（39000）元、高壓電變壓器（62000元）、提升機（10000元）各1臺、松花江微型（20000元），在合伙期間付靜華、付鐵某支出的費用為大磨水泥款5720元、梨樹溝購煤款10000元、拉石頭運費14268.51元、老張住院費5000元、工人工資25395元、柴油費2329.96元，付鐵某投入六筆18200元，以上付鐵某、付靜華投資共計609563.47元。付鐵某、付靜華在原審?fù)徶芯J可上述投資中鏟車、球磨機、大罐、高壓電變壓器、提升機系由付鐵某出資購買，其余設(shè)備由付靜華出資。2016年7月12日庭審時耿某稱大罐是由付鐵某購買鋼材，由耿某投入30000元進行加工、制作、安裝，該30000元投入已包含在雙方于2009年1月10日簽訂的“耿某投入白灰廠資金明細”中，且鏟車、球磨機等設(shè)備的運輸、組裝過程中各方均支付了工人工資，上述費用均包含在“耿某投入白灰廠資金明細”確定的費用當中。付靜華曾在2006年為合伙企業(yè)使用的松花江微型面包車交納公路養(yǎng)路費200元、中環(huán)路車輛通行費1500元、機動車交通事故責任強制保險費1100元、車船使用稅280元。2009年1月10日，雙方簽訂“企業(yè)借款”說明，該份說明約定：在合伙期間各方共同借款172715元。2009年1月10日，雙方經(jīng)協(xié)商還簽訂了“耿某投入白灰廠資金明細”，確定了耿某投入各項款項合計102430元，但各項金額明細經(jīng)愛民區(qū)人民法院重新核對實際為139330元，其中包括提升機投入25000元，配電柜4000元，其他費用為110330元。付鐵某、付靜華從耿某廠里拉走白灰并出售，付鐵某獲得白灰款8900元，付靜華獲得白灰款17370元。另查明，耿某于1999年8月取得政勝采石場采礦權(quán)，該采礦許可證于2001年8月到期。海林市國土資源局于2007年7月24日作出海國土資發(fā)[2007]28號海林市國土資源局文件，請示上級主管部門委托海林市國土資源局對海林市水泥廠北山大理巖礦評估、按招、拍、掛方式進行公開出讓，由牡丹江市國土資源局確認，并在省廳辦理采礦許可證。2008年3月7日，耿某向海林市國土資源局申請辦理采礦權(quán)認購以及辦理采礦許可證。海林市國土資源局于2008年3月10日以海國土資發(fā)[2008]16號文件向省國土資源廳礦管處提出《關(guān)于海市紅旗石灰石大理巖礦等三處采礦權(quán)出讓的請示》。因黑龍江省國土資源廳未予答復(fù)，故海林市國土資源局于2008年3月21日作出《關(guān)于對耿某申請辦理采礦權(quán)事宜的答復(fù)》。耿某于2009年2月16日向海林市人民法院提起行政訴訟，海林市人民法院于2009年4月28日作出（2009）海行初字第7號行政判決書，責令海林市國土資源局對耿某采礦許可證的申請依法作出書面決定，并書面通知耿某。截止本案開庭審理結(jié)束，耿某未重新取得涉案采石廠的采礦許可證。2010年5月11日付鐵某依據(jù)（2009）愛民初字第168號民事判決向愛民區(qū)人民法院申請執(zhí)行?，F(xiàn)山工牌鏟車（車輛型號為SEM9XX）、球磨機（包括配電柜、啟動器、電熔柜）、大白罐、提升機由付鐵某占有；松花江牌微型面包車由付靜華占有。高壓電變壓器執(zhí)行環(huán)節(jié)由耿某使用，其同意作價60000元給付，付靜華2012年1月20日給耿某出具收條，內(nèi)容為“收到耿某保證金肆萬捌仟元正。”2012年2月22日出具收條“今收到變壓器抵償及欠款69505.48元?！备惰F某和付靜華申請執(zhí)行一案已執(zhí)行終結(jié)。付靜華在本案中未參加庭審，其電話告知對本案的意見與原審意見一致。在本案審理過程中，付鐵某和付靜華均認為應(yīng)以2009年1月10日的對賬單為準，且該案已執(zhí)行完畢，不同意重新清算。耿某則認為清算義務(wù)在付鐵某，應(yīng)由其提出主張和申請。一審法院認為，本案的爭議焦點：一、付靜華作為被告主體是否適格；二、雙方簽訂的合伙協(xié)議是否合法、有效；三、解除雙方的合伙協(xié)議是否符合協(xié)議約定或法律規(guī)定的情形；四、雙方解除合伙關(guān)系后是否應(yīng)對合伙財產(chǎn)進行清算，付鐵某要求返還設(shè)備是否合理、合法，是否應(yīng)予保護；五、耿某要求付鐵某、付靜華賠償經(jīng)濟損失300000元是否有事實和法律依據(jù)，是否應(yīng)予保護。（一）關(guān)于付靜華作為被告是否適格的問題。雖然付鐵某和付靜華作為乙方共同與作為甲方的耿某簽訂的合伙協(xié)議，但二人對合伙的出資具體明確，并不是不可分之主體，付鐵某將付靜華列為被告，是自行處分民事權(quán)利的行為，雖有不妥，但法律沒有強制性規(guī)定不允許，故對耿某提出的其主體不適格的抗辯意見不予支持。（二）關(guān)于雙方簽訂的合伙協(xié)議是否合法、有效的問題。個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等、合伙經(jīng)營、共同勞動。合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。本案海林市乾豐白灰廠設(shè)立的時間早于各方當事人簽訂合伙協(xié)議的時間，且海林市乾豐白灰廠設(shè)立時為個體工商戶，經(jīng)營者是耿某，故應(yīng)認定本案各方當事人雖簽訂合伙協(xié)議，但未依法設(shè)立合伙企業(yè)，各方當事人因合伙事務(wù)產(chǎn)生糾紛應(yīng)認定為個人合伙糾紛。因此本案應(yīng)適用《中華人民共和國民法通則》及相關(guān)司法解釋中關(guān)于個人合伙糾紛的規(guī)定，不適用合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定。本案雙方當事人于2007年6月21日簽訂協(xié)議書，約定了雙方合伙生產(chǎn)、銷售白灰事宜，系各方當事人的真實意思表示。該協(xié)議書系雙方當事人訂立的合伙契約。耿某提供礦山僅是其出資的一種方式，且付鐵某、付靜華與耿某簽訂該協(xié)議書時已知耿某持有的采礦許可證已過有效期，作為完全民事行為能力人的付鐵某、付靜華對耿某是否還能取得采礦許可證應(yīng)通過調(diào)查、核實進而取得明確的認知，不能僅以耿某的個人陳述為準。且各方當事人均認可在從事合伙生產(chǎn)運營期間，用外購的石灰石生產(chǎn)白灰，由此可以認定，該合伙協(xié)議的履行并非僅以開采礦山為條件，故該協(xié)議書系依法成立的合同，自成立時生效。（三）關(guān)于雙方之間的合伙協(xié)議是否應(yīng)予解除的問題。本案原審過程中，2009年9月8日開庭審理時，法庭詢問各方當事人是否同意解除合伙協(xié)議，各方當事人均表示同意解除合伙協(xié)議，且在此之后，各方當事人均未再共同履行該合伙協(xié)議。現(xiàn)耿某請求中也要求解除與付鐵某、付靜華的合伙協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款的規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。故對付鐵某及耿某要求解除合伙協(xié)議的主張予以支持。（四）關(guān)于雙方解除合伙關(guān)系后是否應(yīng)對合伙財產(chǎn)進行清算，付鐵某要求返還設(shè)備是否合理、合法，是否應(yīng)予保護的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第五十四條規(guī)定“合伙人退伙時分割的合伙財產(chǎn)，應(yīng)當包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時原則上應(yīng)予退還；一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價處理?！钡谖迨鍡l規(guī)定“合伙終止時，對合伙財產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當考慮多數(shù)人酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人的處理，但要保護其他合伙人的利益?！备惰F某和付靜華認為2009年1月10日雙方出具了對賬單，視為已經(jīng)清算完畢，而且原判決也已執(zhí)行完畢，現(xiàn)均表示不同意重新清算，耿某則認為清算義務(wù)在付鐵某。付鐵某的訴請中要求返還設(shè)備，但此設(shè)備是在雙方簽訂合伙協(xié)議后出資購買的，其中耿某對設(shè)備中提升機及配電柜也有資金投入，所以返還設(shè)備的基礎(chǔ)上雙方必須對其合伙財產(chǎn)進行清算。雙方均同意解除合伙關(guān)系，所以對于清算合伙財產(chǎn)均負有舉證義務(wù)?，F(xiàn)付鐵某認為2009年1月10日雙方出具了對賬單，視為已經(jīng)清算完畢，而且原判決也已執(zhí)行完畢，不同意重新清算，耿某又認為舉證義務(wù)在付鐵某。鑒于此案從2009年至今已近9年，而且2009年付鐵某起訴時，耿某也未積極配合提供相關(guān)合伙賬目，當時未對資產(chǎn)、設(shè)備及賬目進行評估、審計，故雙方都存在一定的過錯。為保護當事人的合法權(quán)益，愛民區(qū)人民法院僅針對目前雙方提供的證據(jù)進行清算，雙方向法庭提供的合伙期間主要證據(jù)是2009年1月10日對賬單，雙方協(xié)商簽訂的“付靜華、付鐵某白灰廠投資明細”和“耿某投入白灰廠資金明細”及付靜華借款明細還有付鐵某和付靜華拉走白灰的部分票據(jù)。耿某提出雙方還有沒結(jié)完的賬，但沒提供相應(yīng)證據(jù)，僅能根據(jù)以上證據(jù)對雙方合伙的財產(chǎn)進行清算。對于合伙期間購買的設(shè)備，鏟車、球磨機、大罐、高壓電變壓器、提升機系由付鐵某主要出資購買，耿某提升機投入了25000元、配電柜4000元，上述事實雙方均無異議。耿某提出大罐是由付鐵某購買鋼材，由耿某投入30000元進行加工、制作、安裝，但耿某自認該30000元投入已包含在雙方于2009年1月10日簽訂的“耿某投入白灰廠資金明細”中，且鏟車、球磨機等設(shè)備的運輸、組裝過程中雙方均支付了工人工資，現(xiàn)付鐵某與耿某對此各執(zhí)一詞，耿某所提均未有相應(yīng)證據(jù)證實不予支持。因付靜華對于付鐵某出資購買的設(shè)備無異議，所以鏟車、球磨機、大罐、高壓電變壓器、提升機可以歸付鐵某所有，但耿某支付的29000元，付鐵某應(yīng)予返還。因各方在合伙協(xié)議中對利潤分配進行了約定為兩方各為50%，按照合伙人收益共享，風險共擔的原則。故對耿某投入資金明細中其他費用110330元，付鐵某和付靜華應(yīng)承擔50%為55165元，還有拉走的白灰價值26270元，二人給付耿某50%為13135元，加上返還的設(shè)備投資款29000元，合計為97300元；對于付鐵某、付靜華投資明細中的其他支出費用80913.47元，耿某也應(yīng)承擔50%即40456.74元，兩項折合付鐵某應(yīng)給付耿某56843.26元。付鐵某和付靜華作為與耿某簽訂合伙協(xié)議的同一方，二者之間的問題自行解決。因付鐵某將付靜華列為本案被告，沒有訴訟主張，故其借款及其投資的松花江微型及支出的相應(yīng)費用，另行向耿某主張權(quán)利，本案不予處理。（五）關(guān)于耿某要求付鐵某、付靜華賠償經(jīng)濟損失300000元是否應(yīng)予保護的問題。付鐵某提交了財產(chǎn)保全申請并提供了相應(yīng)的擔保，根據(jù)上述已查明事實可知，其主張解除合伙協(xié)議，要求將其出資購買的設(shè)備予以返還符合法律規(guī)定，故其申請保全其所投入設(shè)備的行為并無不當。因此耿某將相關(guān)設(shè)備運回涉案合伙生產(chǎn)場地雖產(chǎn)生相應(yīng)運輸費，但此筆費用應(yīng)由耿某自行負擔；另耿某未舉示證據(jù)證實其除將相關(guān)設(shè)備運回涉案合伙生產(chǎn)場地產(chǎn)生相應(yīng)運輸費外，還有其他因拆除設(shè)備造成的停產(chǎn)、停業(yè)損失。綜上，對耿某的反訴請求不予支持。判決：一、解除付鐵某與耿某、付靜華簽訂的合伙協(xié)議；二、耿某于本判決生效后十日內(nèi)返還付鐵某山工牌鏟車一臺（車輛型號為SEM9XX）、球磨機一套（包括配電柜、啟動器、電熔柜）、大白罐一臺、高壓電變壓器一臺、提升機一臺；三、付鐵某于本判決生效后十日內(nèi)給付耿某56843.26元（該筆費用為耿某應(yīng)承擔的40456.74元與付鐵某應(yīng)返還給耿某的97300元相折抵）；四、駁回耿某的其他訴訟請求。案件受理費8200元，財產(chǎn)保全費2820元，由耿某負擔；反訴費2900元，由耿某負擔。二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：對一審查明的事實予以確認。
上訴人耿某因與被上訴人付鐵某、付靜華合伙協(xié)議糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2017）黑1004民初1142號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月20日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人耿某及其委托訴訟代理人張淑芬、被上訴人付鐵某到庭參加訴訟。被上訴人付靜華經(jīng)法院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，關(guān)于上訴人耿某主張原審法院無管轄權(quán)，程序違法的問題。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應(yīng)當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！睋?jù)此，應(yīng)訴管轄需具備當事人未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議、當事人應(yīng)訴答辯及不違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。本案中，原審法院于2009年4月7日受理案件后，上訴人耿某未在答辯期內(nèi)提出書面管轄權(quán)異議，并針對雙方當事人爭議的法律關(guān)系和對方提出的訴訟請求進行了應(yīng)訴答辯，該案不存在違反級別管轄和專屬管轄的情形，故原審法院對本案有管轄權(quán)。上訴人耿某的該項主張不成立，本院不予支持。關(guān)于上訴人耿某主張一審法院對其投入未予保護錯誤的問題。經(jīng)審理查明，在本案一審過程中，付鐵某和付靜華主張以2009年1月10日的對賬單為準，不同意重新清算。耿某主張清算義務(wù)在付鐵某，應(yīng)由付鐵某提出主張和申請。在此情況下，原審法院結(jié)合全案事實，針對目前雙方所提供的證據(jù)進行清算并無不當。耿某提出的主張沒有相關(guān)證據(jù)證實，對此應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。故上訴人耿某的該項主張無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，耿某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費14000元，由上訴人耿某負擔。本判決為終審判決。

審判長　杜　敏
審判員　周曉光
審判員　李冬梅

書記員：衛(wèi)小雨