上訴人(原審原告)：羅某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市浦東新區(qū)。
　　被上訴人(原審被告)：上海美煌信息技術(shù)有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：俞佳，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：張礫，上海漢盛律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：王伊薇，上海漢盛律師事務(wù)所律師。
　　上訴人羅某因與被上訴人上海美煌信息技術(shù)有限公司(以下簡稱“美煌公司”)追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2019)滬0101民初5941號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　羅某上訴請求：撤銷一審判決第一項(xiàng)，依法改判美煌公司支付其2016年9月5日至2018年9月4日期間項(xiàng)目提成人民幣128,187.75元(以下幣種均為人民幣)；支付其2016年9月5日至2018年9月4日期間平時(shí)加班工資及休息日加班工資共計(jì)79,739.63元。事實(shí)與理由：2016年9月5日至2018年9月4日羅某在美煌公司工作期間,公司方口頭承諾按項(xiàng)目總金額7‰標(biāo)準(zhǔn)支付羅某項(xiàng)目實(shí)施傭金，還有羅某在一審提交的公證郵件、錄音等證據(jù)，已形成證據(jù)鎖鏈,能夠證明其有關(guān)項(xiàng)目提成約定的陳述均為事實(shí)，美煌公司應(yīng)支付其上述期間項(xiàng)目提成，總金額為128,187.75元。2016年9月5日至2018年1月1日期間，羅某每次加班均通過微辦公(一款智能一體化移動(dòng)辦公平臺—奇魚微辦公)發(fā)送微辦公外勤的四個(gè)相關(guān)人員。美煌公司應(yīng)提供上述期間完整的、真實(shí)的考勤記錄(即指紋考勤和微辦公的考勤記錄),否則美煌公司應(yīng)承擔(dān)不利的后果。羅某在2016年9月5日至2018年9月4日,長期通宵加班。美煌公司提供的2018年1月1日至2018年9月4日的考勤記錄清楚顯示，羅某在使用“釘釘”打卡期間，所有加班都按照美煌公司郵件中的要求執(zhí)行，美煌公司未給予其相應(yīng)的加班工資，其應(yīng)予以補(bǔ)發(fā)。羅某在一審開庭時(shí)才第一次見到了美煌公司提供的考勤記錄,由于公司提供的考勤記錄分兩部分，一部分用奇魚微辦公考勤(2016年9月5日至2018年1月1日期間)的記錄有缺失，另一部分用“釘釘”考勤(2018年1月1日至2018年9月4日)的記錄。羅某只認(rèn)可第三方即“釘釘”提供的考勤記錄，而不認(rèn)可美煌公司使用“釘釘”進(jìn)行考勤的記錄，羅某不認(rèn)可公司提供的考勤記錄，其結(jié)合自己提供的工作郵件，并對照考勤記錄中缺失的部分，重新統(tǒng)計(jì)了加班總時(shí)長及加班金額，據(jù)此計(jì)算美煌公司應(yīng)支付其上述期間的加班工資金額為79,739.63元。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，請求依法改判支持其上訴請求。
　　美煌公司辯稱，美煌公司從未與包括羅某在內(nèi)的員工發(fā)送過確定項(xiàng)目傭金及項(xiàng)目金額基數(shù)的郵件，公司跟羅某之間亦沒有任何確認(rèn)傭金的協(xié)議，美煌公司無需支付羅某有關(guān)項(xiàng)目提成。美煌公司有合法有效、完整的加班制度，公司沒有要求羅某加班，加班申請必須得到相關(guān)人員的批準(zhǔn)和同意。羅某沒有經(jīng)過該流程，根據(jù)公司的考勤記錄，羅某沒有相關(guān)加班記錄，卻有多次遲到早退未打卡的記錄，美煌公司對于羅某自述的加班行為不予認(rèn)可，亦不同意支付羅某任何的加班工資。要求駁回上訴，維持一審判決。
　　羅某向一審法院起訴請求：要求美煌公司支付2016年9月5日至2018年9月4日期間項(xiàng)目提成128,187.75元；支付2016年9月5日至2018年9月4日期間平時(shí)加班工資47,901元；支付2016年9月5日至2018年9月4日工作期間休息日加班工資18,440元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)如下：羅某于2016年9月5日入職美煌公司處任項(xiàng)目經(jīng)理，雙方簽訂的最后一份勞動(dòng)合同期限至2018年9月4日止，約定羅某的月工資為7,500元。自2017年10月起，羅某月工資調(diào)整為10,000元。羅某系做五休二，每天9：00-18：00(包含就餐時(shí)間1小時(shí))。2018年8月1日，美煌公司通過電子郵件告知羅某合同到期后不再續(xù)簽。雙方的勞動(dòng)合同于2018年9月4日到期終止。在職期間，羅某共參與16個(gè)項(xiàng)目。
　　一審法院另查明，美煌公司曾通過電子郵件向羅某發(fā)送《員工手冊》、《關(guān)于考勤、報(bào)銷及差旅費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定》?！蛾P(guān)于考勤、報(bào)銷及差旅費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定》明確：2018年1月1日前，加班開始及離開都必須發(fā)送微辦公外勤至Eric、Kevin、Aileen、Amy，否則無效；自2018年1月1日起，銷售部、工程部、總經(jīng)辦員工在加班結(jié)束時(shí)必須在最后工作場地用“釘釘”考勤打下班卡或外勤卡。
　　一審審理中，羅某稱：其直接上級系法定代表人俞佳，其加班均由俞佳直接口頭安排，羅某提供電子郵件證明其存在加班。美煌公司稱：羅某的直接上級并非俞佳，美煌公司有加班制度，對羅某所稱的口頭安排加班不予認(rèn)可，對羅某提供的郵件真實(shí)性不予認(rèn)可，并表示即使郵件系真實(shí)，亦僅表明其在非工作時(shí)間發(fā)送電子郵件，系屬羅某未能在正常工作時(shí)間完成工作所作的彌補(bǔ)，屬個(gè)人行為，并非基于美煌公司的安排，與美煌公司無關(guān)。另羅某就其存在項(xiàng)目提成提供采購陳燕于2018年1月5日發(fā)送給其的郵件及公證書、2018月1月9日客戶總監(jiān)王怡發(fā)送給其的電子郵件、2018年5月3日經(jīng)理助理張斯佳發(fā)送的郵件及公證書及其與監(jiān)事楊菁談話的手機(jī)錄音。美煌公司對錄音、郵件均不予認(rèn)可。
　　一審法院另查明，羅某(申請人)于2018年9月12日向上海市黃浦區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求美煌公司(被申請人)：1、支付2016年10月1日至2016年11月30日期間工資差額4,000元；2、支付2016年9月5日至2018年9月4日期間休息日加班工資18,440元；3、支付2016年9月5日至2018年9月4日期間平時(shí)加班工資47,901元；4、支付2016年9月5日至2018年9月4日期間提成128,187.75元；5、支付終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償20,000元；5、辦理退工并支付延誤辦理退工經(jīng)濟(jì)損失20,000元。該委于2018年12月11日作出裁決：被申請人支付申請人2016年10月1日至2016年11月30日工資差額4,000元(稅費(fèi)前)、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償20,000元(稅費(fèi)后)及延誤退工損失1,062元(稅費(fèi)后)；不支持申請人的其他仲裁裁決。羅某不服裁決，訴至一審法院。
　　一審法院認(rèn)為：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。羅某主張其每天均有延時(shí)加班，其就此提供郵件，并以發(fā)出郵件的時(shí)間來確定加班時(shí)間，現(xiàn)美煌公司對郵件真實(shí)性不予認(rèn)可，基于羅某未就郵件進(jìn)行公證，故對郵件真實(shí)性難以確認(rèn)，況且羅某以發(fā)出郵件的時(shí)間來確定加班時(shí)間本身亦缺乏法律依據(jù)。同時(shí)，用人單位安排勞動(dòng)者在正常工作時(shí)間以外加班需支付勞動(dòng)者加班工資或安排補(bǔ)休，但勞動(dòng)者未經(jīng)單位批準(zhǔn)或確認(rèn)自行在正常工作時(shí)間以外從事工作的，除非單位認(rèn)可系加班，否則該行為系屬個(gè)人行為，用人單位無需支付加班工資。故即使羅某提供的郵件可證明其主張的加班事實(shí)，在無證據(jù)證明系美煌公司要求其加班的情況下，該行為系屬羅某個(gè)人行為，故羅某要求美煌公司支付延時(shí)加班工資及休息日加班工資的訴請，因缺乏事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。關(guān)于項(xiàng)目提成，美煌公司否認(rèn)與羅某有提成的約定，羅某雖就此提交錄音及郵件，但錄音真實(shí)性無法確認(rèn)，而郵件的內(nèi)容亦僅能反映羅某參與項(xiàng)目，無法反映美煌公司確認(rèn)羅某可獲得提成且提成金額為合同總金額的7‰，故羅某現(xiàn)主張項(xiàng)目提成，缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。仲裁裁決美煌公司需支付羅某2016年10月1日至2016年11月30日期間工資差額4,000元(稅費(fèi)前)、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金20,000元及延誤退工損失1,062元，雙方均無異議，一審法院予以確認(rèn)。綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十八條規(guī)定，判決如下：一、駁回羅某的訴訟請求；二、上海美煌信息技術(shù)有限公司于判決生效之日起5日內(nèi)支付羅某2016年10月1日至2016年11月30日期間工資差額4,000元(稅費(fèi)前)；三、上海美煌信息技術(shù)有限公司于判決生效之日起5日內(nèi)支付羅某終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金20,000元；四、上海美煌信息技術(shù)有限公司于判決生效之日起5日內(nèi)支付羅某延誤退工損失1,062元。負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本院審理期間，羅某提供如下證據(jù)：第一組證據(jù)是兩位美煌公司的前同事(已離職的項(xiàng)目經(jīng)理)殷曉偉、劉彥的證人證言一份，欲證明羅某存在項(xiàng)目總金額7‰的項(xiàng)目提成。第二組證據(jù)是公證書，欲證明羅某是有項(xiàng)目提成傭金和傭金比例。
　　美煌公司對第一組證據(jù)的真實(shí)性、合法性都有異議，關(guān)于殷曉偉和劉彥兩個(gè)人是否曾在美煌公司就職，公司還需核實(shí)，殷曉偉和劉彥對于羅某是否有項(xiàng)目提成應(yīng)該是不知曉的。該份證人證言從形式上看，沒有申請兩位證人出庭作證，從程序上看也并不是一審開庭時(shí)不能夠提交的證據(jù)，因此不屬于二審的新證據(jù)，不應(yīng)予以采納。對第二組證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性都有異議，公司所有的郵件都是通過公司郵箱進(jìn)行發(fā)送的，且工作內(nèi)容屬于公司的保密信息，羅某擅自將公司郵件關(guān)聯(lián)到自己的私人QQ郵箱，是不合法的。從內(nèi)容上看Eric徐只是一個(gè)公司的普通員工，即便郵件是真實(shí)的，其內(nèi)容中也沒有確定公司必須要發(fā)放傭金給羅某，且沒有確定計(jì)算傭金的基數(shù)及金額。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，解決勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法、公正、及時(shí)處理的原則，依法維護(hù)勞動(dòng)爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益。羅某主張美煌公司口頭承諾以項(xiàng)目總金額7‰的傭金比例作為其完成項(xiàng)目的提成獎(jiǎng)勵(lì)，但在其完成相關(guān)項(xiàng)目后公司卻未支付提成。對此，羅某在一審中未能提供充足的證據(jù)予以證明，現(xiàn)羅某于二審期間提供了兩份郵件和書面證言，欲作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)支持其上述主張，美煌公司對其真實(shí)性、合法性不予認(rèn)可，且認(rèn)為不是新證據(jù)。對此，本院認(rèn)為，美煌公司對羅某提供的證據(jù)所提質(zhì)證意見，依法有據(jù)，對羅某提供的證據(jù)本院難以采信。且即便如其所述，雙方關(guān)于提成有約定，羅某亦未能舉證其符合雙方約定支付提成的條件，故羅某提供的證據(jù)尚不足以證明美煌公司與其有項(xiàng)目提成的約定且約定以合同總金額的7‰作為提成比例。羅某上述有關(guān)項(xiàng)目提成的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。羅某主張美煌公司在一審中提供的考勤記錄有缺失、不準(zhǔn)確，需以其提供的工作郵件為準(zhǔn)，重新統(tǒng)計(jì)其平時(shí)加班及休息日加班的總時(shí)長，并提出要求美煌公司支付2016年9月5日至2018年9月4日期間平時(shí)加班工資及休息日加班工資共計(jì)79,739.63元。對此，本院認(rèn)為加班是勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間之外接受用人單位的安排繼續(xù)從事勞動(dòng)，并非單純的時(shí)間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐的，羅某以郵件的發(fā)送時(shí)間作為主張延時(shí)加班的依據(jù)，本院難以采納。且羅某并未提供證據(jù)證明其超時(shí)工作系美煌公司要求其加班所致，且其超時(shí)工作系經(jīng)公司批準(zhǔn)或確認(rèn)。綜上，羅某主張應(yīng)以其提供的工作郵件作為統(tǒng)計(jì)其平時(shí)加班及休息日加班的總時(shí)長，并據(jù)此要求美煌公司支付其相應(yīng)的延時(shí)加班工資及休息日加班工資，缺乏依據(jù)，對羅某的上述訴請，本院無法支持。一審法院根據(jù)本案查明的事實(shí)及已經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，裁決對羅某要求美煌公司支付項(xiàng)目提成、平時(shí)加班工資及休息日加班工資的訴請不予支持，于法有據(jù)，本院予以認(rèn)同。綜上，一審法院判決并無不當(dāng)，本院予以維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人羅某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　何　冰

審判員：陳??櫻

書記員：喬蓓華