抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院。

原審被告人唐德秀，女，1955年11月5日出生于湖北省秭歸縣，漢族，高中文化，系唐德秀診所經(jīng)營(yíng)者，戶(hù)籍地秭歸縣,住秭歸縣。因涉嫌犯銷(xiāo)售假藥罪，于2018年8月24日被宜昌市公安局夷陵區(qū)分局決定取保候?qū)?；宜昌市夷陵區(qū)人民法院立案受理之后，于2018年11月5日決定對(duì)其取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人付軍華、熊飚，湖北百思特律師事務(wù)所律師。

湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院審理宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院以夷檢未檢刑訴〔2018〕5號(hào)起訴書(shū)指控被告人唐德秀犯銷(xiāo)售假藥罪一案，于2019年3月15日作出（2018）鄂0506刑初172號(hào)刑事判決書(shū)。原公訴機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年7月23日在秭歸縣人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。宜昌市人民檢察院指派檢察員朱慧瑩、李濱出庭支持抗訴；原審被告人唐德秀及其辯護(hù)人付軍華、熊飚律師到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議后提交審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

宜昌市夷陵區(qū)人民法院判決認(rèn)定：被告人唐德秀在宜昌市夷陵區(qū)三斗坪鎮(zhèn)中堡村經(jīng)營(yíng)唐德秀診所，經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)科、中醫(yī)科。

2016年7月22日，患者付某某（女，16歲）到該診所就診，在該診所坐診的無(wú)醫(yī)師資格的高某以其患過(guò)敏性紫癜，開(kāi)具中藥處方一副，用水煎服。同月28日，付某某到唐德秀診所復(fù)診，高某又為其開(kāi)具了中藥處方，因付某某上學(xué)需要，唐德秀應(yīng)付某某母親趙某的要求，將高某開(kāi)具的中藥飲片委托王某加工成藥丸。后唐德秀將該中藥丸藥交給付某某，收取人民幣532元（含加工費(fèi)60元）。后付某某身體不適先后到秭歸縣中醫(yī)醫(yī)院、宜昌市中心人民醫(yī)院、同濟(jì)醫(yī)院就診。

2017年1月5日，唐德秀與付某某之父傅先銀在宜昌市夷陵區(qū)三斗坪鎮(zhèn)、秭歸縣茅坪鎮(zhèn)溪口坪村人民調(diào)解委員會(huì)的共同調(diào)解下達(dá)成協(xié)議：由唐德秀賠償付某某醫(yī)療費(fèi)71714元，雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)終結(jié)。后唐德秀支付了上述醫(yī)療費(fèi)用。同年3月10日、13日，宜昌市夷陵區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局對(duì)高某、唐德秀診所分別以非醫(yī)師行醫(yī)、使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事衛(wèi)生技術(shù)工作作出罰款2000元的行政處罰。同年8月21日，宜昌市夷陵區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局接到傅某的舉報(bào)。同月23日，該局展開(kāi)調(diào)查。

案發(fā)后，經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門(mén)查證，王某無(wú)藥品生產(chǎn)許可證。2018年1月12日，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于王輝代加工中藥丸藥行為定性及處理的請(qǐng)示》，認(rèn)定王某未經(jīng)許可而生產(chǎn)藥品，其生產(chǎn)的藥品屬《藥品管理法》第四十八條第三款第二項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)按假藥論處的認(rèn)定書(shū)。同年3月19日，秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局對(duì)王輝作出沒(méi)收違法所得70元、罰款350元的行政處罰。同年2月11日，宜昌市公安局夷陵區(qū)分局以唐德秀涉嫌非法行醫(yī)立案?jìng)刹?。次日，唐德秀?jīng)公安機(jī)關(guān)電話(huà)通知到案，如實(shí)供述了上述事實(shí)。

原審判決認(rèn)定上述事實(shí)，有唐德秀的身份材料、到案經(jīng)過(guò)，唐德秀診所醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，宜昌市夷陵區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局、秭歸縣食品藥品監(jiān)督管理局的行政處罰決定書(shū)，唐德秀診所的門(mén)診處方簽和照片，付某某在秭歸縣中醫(yī)醫(yī)院、同濟(jì)醫(yī)院、宜昌市中心人民法院治療的病歷資料、檢查報(bào)告單、診斷證明、出院小結(jié)，調(diào)解協(xié)議書(shū)及銀行回單，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局的《假藥認(rèn)定書(shū)》、行政復(fù)議決定書(shū)，宜昌市夷陵區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局的現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，藥材公司銷(xiāo)售清單、檢驗(yàn)報(bào)告單、藥品證書(shū)，秭歸縣茅坪鎮(zhèn)喬家坪村村委會(huì)的證明，證人高某、趙某的證言，被告人唐德秀的供述和辯解等證據(jù)予以證實(shí)。

原判認(rèn)為：

一、唐德秀按照高某開(kāi)具的中藥處方，在自己診所內(nèi)配齊中藥后，委托王某加工成中藥丸藥，后將丸藥交患者付某某服用，但公訴機(jī)關(guān)未提供唐德秀在委托王某加工丸藥時(shí)，其知道王某沒(méi)有《藥品生產(chǎn)許可證》或《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》的證據(jù)。現(xiàn)有證據(jù)不能證明唐德秀明知王某沒(méi)有藥品生產(chǎn)許可證。唐德秀將王某加工的丸藥交付某某服用時(shí)，沒(méi)有銷(xiāo)售假藥的主觀故意。按照主客觀相一致原則，公訴機(jī)關(guān)指控唐德秀犯銷(xiāo)售假藥罪，證據(jù)不充分，指控不能成立。

二、公訴機(jī)關(guān)指控唐德秀將王某無(wú)證生產(chǎn)的中藥丸藥銷(xiāo)售給付某某，但未提供付某某的病情與服用該丸藥有因果關(guān)系的證據(jù)，不能證明唐德秀銷(xiāo)售的中藥丸藥與付某某的后期就診病因之間存在因果關(guān)系。故公訴機(jī)關(guān)指控的證據(jù)不充分。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，判決被告人唐德秀無(wú)罪。

原公訴機(jī)關(guān)宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院以宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2018）鄂0506刑初172號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)為由提出抗訴，理由如下：

一、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。行為人主觀上的明知包括”知道“和”應(yīng)當(dāng)知道“。唐德秀作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)者，其委托他人加工生產(chǎn)藥丸，具有履行檢驗(yàn)被委托方是否有相關(guān)許可證明文件的義務(wù)；唐德秀是醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)熟知《藥品管理法》等法律法規(guī)，但其為了省事，電話(huà)通知王某上門(mén)取走待加工的中藥，未查驗(yàn)王某是否具有加工藥材的資質(zhì)；唐德秀從業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，應(yīng)當(dāng)知道王某臨時(shí)租用民房作為加工藥丸的場(chǎng)所，可能無(wú)生產(chǎn)藥品的許可證。但是，唐德秀不履行查驗(yàn)義務(wù)，其主觀上具有犯罪的故意。

二、原審判決適用法律錯(cuò)誤。銷(xiāo)售假藥罪系行為犯。行為人只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為，只要沒(méi)有最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。唐德秀銷(xiāo)售的假藥，是由無(wú)醫(yī)師資格的人員開(kāi)具的中藥處方配置的藥品，而不是根據(jù)傳統(tǒng)配方加工的中藥制劑。

三、本案雖無(wú)證據(jù)證明唐德秀銷(xiāo)售假藥的行為與被害人的身體健康危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但也不能否定沒(méi)有造成被害人傷害后果或延誤診治。被害人提供的肝功能檢驗(yàn)報(bào)告單以及病歷資料、被害人陳述等證據(jù)，證實(shí)被害人在服用藥丸之前肝功能的各項(xiàng)指標(biāo)基本正常，但服用藥丸之后各項(xiàng)指標(biāo)明顯異常，后經(jīng)過(guò)治療其肝功能各項(xiàng)指標(biāo)又逐漸趨于正常。

綜上，唐德秀主觀上具有銷(xiāo)售假藥的故意，客觀上實(shí)施了銷(xiāo)售假藥的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了藥品管理秩序，應(yīng)當(dāng)依法以銷(xiāo)售假藥罪判處。為此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

宜昌市人民檢察院指派的檢察員提出以下補(bǔ)充意見(jiàn)：

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2014〕14號(hào)）第十四條規(guī)定：是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”、“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)出具的認(rèn)定意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，可以委托省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《假藥認(rèn)定書(shū)》具有合法效力的證明文件，可以作為認(rèn)定假藥罪的證據(jù)。如果審判機(jī)關(guān)對(duì)該證據(jù)有疑問(wèn)，可以另行委托省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。之前，最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定為題的通知》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)廢止。綜上，檢察院抗訴理由充分，依法應(yīng)當(dāng)追究唐德秀犯銷(xiāo)售假藥罪的刑事責(zé)任。

原審被告人唐德秀辯稱(chēng)：制藥丸是中醫(yī)藥的傳統(tǒng)方法。平時(shí)，我們是將中藥配好之后交給患者，讓患者自己拿去加工。當(dāng)時(shí)，我讓付某某自己拿去加工，但其母親趙某說(shuō)：“我不熟悉地方，你幫我拿去做。藥丸做好了你電話(huà)通知我來(lái)拿，我把加工費(fèi)也付了。”那天我就把加工費(fèi)和藥費(fèi)一起收了。這副藥，我是受患者付某某之母趙某委托而請(qǐng)王某加工成藥丸，但不是制劑后對(duì)外出售，我沒(méi)有生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥。最近，我打聽(tīng)秭歸縣一些做藥丸的地方也沒(méi)有制劑許可證，因采用中醫(yī)藥傳統(tǒng)工藝加工制劑，也是中醫(yī)藥發(fā)展之需要。以前加工藥丸是用碾子粉碎后加蜂蜜，用手捏成藥丸；現(xiàn)在用機(jī)械加工，更加衛(wèi)生、節(jié)約。2017年，付先銀在小溪塔租房住了幾個(gè)月，他手提汽油桶，帶上女兒付某某以及患白血病的妻子趙某去宜昌市夷陵區(qū)食藥局欲自焚，要把妻子、女兒扔給食藥局。這樣，宜昌市食品藥品監(jiān)督管理局迫于壓力而作出了《假藥認(rèn)定書(shū)》。因此，我無(wú)罪。

辯護(hù)律師提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、唐德秀雖將王某加工的丸藥交付某某服用，但沒(méi)有銷(xiāo)售假藥的故意。付某某患病與其服用該藥丸無(wú)因果關(guān)系。

二、法律沒(méi)有規(guī)定唐德秀在委托他人加工或生產(chǎn)藥丸之前應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)被委托方是否有許可證明文件。唐德秀對(duì)王某是否具有加工、制造藥丸資格沒(méi)有檢查義務(wù)，王某也沒(méi)有配合其檢查的義務(wù)。檢察院以唐德秀具有豐富從業(yè)經(jīng)驗(yàn)即推定其具備判斷王某無(wú)生產(chǎn)藥品許可證的能力，屬主觀推論。王某的藥丸加工店在當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)十多年，當(dāng)?shù)氐闹兴幍?、老百姓也是把中藥交給王某加工成藥丸后服用，患者沒(méi)有出現(xiàn)任何不良反應(yīng)。若將唐德秀在王某處加工的藥丸認(rèn)定為假藥，則所有在王某處加工藥丸的人是否都要處罰？

三、王某采用中醫(yī)傳統(tǒng)方法，將中藥飲片搗碎、加工成中藥丸，其成份真實(shí)，不是生產(chǎn)藥品，也不是配制制劑，不能按假藥論處。

四、受害人受到的傷害與本案的中藥丸無(wú)因果關(guān)系。到目前為止也無(wú)司法鑒定機(jī)構(gòu)證明有因果關(guān)系。高某是非常優(yōu)秀的三代老中醫(yī)，中成藥是中藥，王某用機(jī)器搗碎，只是加工，不是生產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，銷(xiāo)售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配加工的中藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。唐德秀的行為屬于銷(xiāo)售根據(jù)民間傳統(tǒng)配方一人一方加工的中藥品，不是犯罪行為。唐德秀作為一名退休的執(zhí)業(yè)醫(yī)師在鎮(zhèn)上開(kāi)診所，為百姓服務(wù)，其銷(xiāo)售中藥藥丸的行為是合法利民的行為，達(dá)不到動(dòng)用刑法處罰的程度。

綜上，檢察院的抗訴沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，抗訴不能成立，唐德秀不構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。建議法院駁回抗訴，維持原判。

經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。在二審訴訟期間，控辯雙方未提出新的證據(jù)。本院對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。

本院同時(shí)查明：唐德秀診所銷(xiāo)售的中藥材或中藥飲片來(lái)源于安徽省金芙蓉中藥飲片有限公司、安徽省亳州市藥材總公司西藥公司、宜昌隆康醫(yī)藥有限公司、宜昌中藥材有限公司等藥材公司。以上事實(shí)有藥品購(gòu)銷(xiāo)合同書(shū)、銷(xiāo)售出庫(kù)復(fù)核單、銷(xiāo)售清單、銷(xiāo)售發(fā)票、成品檢驗(yàn)報(bào)告單或檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)、中藥飲片質(zhì)量保證書(shū)、藥品質(zhì)量保證協(xié)議書(shū)、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證書(shū)等證據(jù)予以證實(shí)。

本院認(rèn)為，銷(xiāo)售假藥罪的責(zé)任要件為故意，即行為人必須明知自己銷(xiāo)售的是假藥；客觀要件是行為人實(shí)施了銷(xiāo)售假藥的行為。經(jīng)審理，檢察院指控被告人唐德秀犯銷(xiāo)售假藥罪，所舉證據(jù)不能充分證實(shí)其行為符合本罪的構(gòu)成要件。理由如下：

一、原審被告人唐德秀沒(méi)有銷(xiāo)售假藥的犯罪故意。

其一，當(dāng)時(shí)唐德秀是應(yīng)付某某之母趙某的委托，而將高某開(kāi)具的中藥材交給王某加工成藥丸，但唐德秀不知道該中藥材經(jīng)王某剁碎或碾碎加工為藥丸即變成“假藥”。

其二，衛(wèi)生部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)中藥制劑管理的意見(jiàn)》（國(guó)中醫(yī)藥醫(yī)政發(fā)[2010]39號(hào)）第三條規(guī)定，受患者委托，按醫(yī)師處方（一人一方）應(yīng)用中藥傳統(tǒng)工藝加工而成的制品，不納入醫(yī)療機(jī)構(gòu)中藥制劑管理范圍。唐德秀雖具有從業(yè)經(jīng)驗(yàn)或從業(yè)資格，但其不是行政執(zhí)法人員，故公訴機(jī)關(guān)在抗訴理由中要求唐德秀查驗(yàn)王某是否具有許可證，缺乏依據(jù)。基于以上理由，足以認(rèn)定唐德秀主觀上沒(méi)有銷(xiāo)售假藥的故意。

二、原審被告人唐德秀沒(méi)有銷(xiāo)售假藥的行為。

其一，高某雖無(wú)醫(yī)師資格證書(shū)，但其開(kāi)具的處方藥全是唐德秀診所的中藥材，而唐德秀診所的中藥材或中藥飲片均是從具有生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的藥材公司進(jìn)貨，藥材來(lái)源清楚，現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明這些中藥材或中藥飲片為假藥。

其二，從刑法詞義而言，“銷(xiāo)售”是將商品或產(chǎn)品賣(mài)出，但唐德秀受患者方委托而請(qǐng)王某將處方中藥材加工成藥丸，加工費(fèi)也是患者方承擔(dān)，并不是由唐德秀診所制成中藥制劑后對(duì)外銷(xiāo)售給付某某，故唐德秀的上述行為不能評(píng)價(jià)為“銷(xiāo)售假藥”。

三、根據(jù)《刑事訴訟法》第51條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。本案是因患者方投訴其服用唐德秀診所的中藥材而患病，因而被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以唐德秀涉嫌犯罪為由移送公安機(jī)關(guān)查處。但是，公訴機(jī)關(guān)未能提供證據(jù)以證明唐德秀診所開(kāi)具的處方藥或經(jīng)王某加工而成的中藥丸與被害人付某某患病之間是否存在因果關(guān)系。因銷(xiāo)售假藥犯罪案件涉及藥品檢驗(yàn)、鑒定等事項(xiàng)，不管是委托鑒定或是檢驗(yàn)，其目的都是為了證明被告人是否構(gòu)成犯罪而調(diào)查取證，這是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)的取證責(zé)任或公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任，即公訴案件的舉證責(zé)任不能轉(zhuǎn)移，無(wú)論一審或二審均由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。

綜上，檢察院指控被告人唐德秀犯罪的證據(jù)不足，其抗訴不成立。原審被告人唐德秀的辯解以及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)成立。原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第三項(xiàng)，第二百三十六條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。