上訴人（原審被告）：徐某中，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：詹靖明（代理權限：參與訴訟、簽收文書、進行和解），湖北今天律師事務所律師。
委托代理人：李紅（代理權限：參與訴訟、簽收文書、進行和解），湖北今天律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：程愛國，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：程開忠（代理權限：一般代理），廣水市法律援助中心律師。

上訴人徐某中因與被上訴人程愛國健康權糾紛一案，不服廣水市人民法院（2013）鄂廣水民初字第02724號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年1月13日受理后，依法由審判員郭建強擔任審判長，與審判員葉鋒、代理審判員王耀組成合議庭，于2015年2月3日公開開庭進行了審理。上訴人徐建中的委托代理人詹靖明，被上訴人程愛國及其委托代理人程開忠，均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審原告程愛國訴稱：2011年，被告徐某中雇傭我在其所在的村建造八間六層房屋工程中務工。2013年5月1日上午7時許，我在被告徐某中房屋工程第三層施工中不慎墜落受傷，后送廣水市第一人民醫(yī)院就診，診斷為胸椎第7、8節(jié)粉碎性骨折導致截癱。此后，被告徐某中將我轉(zhuǎn)至武漢市協(xié)和醫(yī)院救治，在協(xié)和醫(yī)院治療24天后轉(zhuǎn)至廣水市第一人民醫(yī)院進行康復治療。期間又診斷患有左下肢靜脈栓塞，復又轉(zhuǎn)至武漢市協(xié)和醫(yī)院診治。我受雇在被告徐某中工地務工導致身體嚴重受傷致殘，被告徐某中應賠償我受傷致殘所用去的醫(yī)療費、后續(xù)治療費、住院伙食補助費、護理費、誤工費、交通費、殘疾賠償金、扶養(yǎng)費、殘疾器具費、鑒定費、精神撫慰金等共計1000000元。
被告徐某中辯稱：1、我與原告之間系承攬合同關系，并非雇傭關系；2、原告程愛國對損害的發(fā)生負有重大過錯，應承擔全部責任，我在本案中無任何過錯，不應承擔民事責任；3、原告程愛國在訴狀中自認其為農(nóng)村戶口，故其傷殘賠償金應按農(nóng)業(yè)戶口標準計算；4、原告程愛國訴請賠償?shù)捻椖考皵?shù)額應依法據(jù)實確定，其獲取的意外傷害保險金應當從其應獲的賠償總額中予以剔除；5、原告程愛國承建的工程，現(xiàn)延誤工期達一年之久，給我造成較大損失，原告應依法予以賠償；6、損害發(fā)生后，我已為原告程愛國墊付醫(yī)療費93139.40元，已做到仁至義盡，不應承擔任何責任；7原告在舉證期限內(nèi)及本案庭審前未提交任何證據(jù)，應承擔舉證不能的責任。
原審法院查明，2011年12月12日，原告程愛國與被告徐某中口頭協(xié)商達成協(xié)議，由原告程愛國包工建設被告徐某中位于廣水市蔡河鎮(zhèn)機場村八間六層房屋，約定由原告程愛國提供工程所需的全部工程機械并搭建安全網(wǎng)。工程開工建設后，原告程愛國于2013年1月3日、2013年2月2日、2013年4月24日分三次在被告徐某中手中領取工程款共計61000元。2013年5月1日上午7時許，原告程愛國在為承建房屋三樓模板灑水時手拉灑水管失手，不慎從三樓墜落致脊椎骨受傷，傷后被送至廣水市第一人民醫(yī)院住院94天用去醫(yī)藥費28875.50元。后程愛國轉(zhuǎn)至協(xié)和醫(yī)院住院40天用去227166.58元，出院時醫(yī)囑加強營養(yǎng)；又在鄂州骨科醫(yī)院住院120天用去醫(yī)藥費24000元；另在廣水市應山陽光大藥房取中藥用去1500元；還于武漢普安醫(yī)藥有限公司購褥瘡防治床墊890元，醫(yī)療費及購藥費共計282432.08元。醫(yī)治期間用去交通費846元。被告徐某中共計墊付醫(yī)療費93139.40元后就再未支付任何治療費用。原告程愛國為醫(yī)療費賠償事宜多次與被告徐某中協(xié)商未果，由此成訴。
原審另查明，2014年4月2日，原告程愛國傷情經(jīng)廣水市第一人民醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所鑒定，結論為：1、程愛國人體損傷貳級傷殘；2、傷后誤工期壹年，二人護理壹個月，一人護理壹拾壹個月；3、二級護理依賴；4、后期治療費用壹萬伍仟元（含二次手術取出內(nèi)固定物）。鑒定送達后，原告程愛國增加訴訟請求，要求被告徐某中賠償：1、醫(yī)療費280780.62元＋15000元（后期治療費用）=295780.62元；2、住院伙食補助費50元∕天×260天=13000元；3、住院護理費71.25元×395天=28143.75元；4、終生大部分依賴護理26008元×20年×80%=416128元；5、營養(yǎng)費30元∕天×140天=4200元；6、誤工費建筑業(yè)106.21元∕天×365天=38767元；7、傷殘賠償金22906元×20年×90%=412308元；8、被扶養(yǎng)人生活費：贍養(yǎng)費按農(nóng)村標準各16年共32年計90432元；9、撫養(yǎng)共13年按城鎮(zhèn)標準計92137元，共計182569元；10、精神損害撫慰金50000元；11、殘疾用具費（75-41歲）÷5年×458元=3206元；12、鑒定費1900元；13、交通費4246元；14、康復費（排便必須用開塞露）365×3元∕天×34年=37230元。上述共計1487477元。
原審還查明，原告程愛國受傷后，恢復期間因膀胱結石在廣水市中醫(yī)院住院七天用去醫(yī)療費4478.45元、門診費300元，共計4778.45元。原告程愛國xxxx年xx月xx日出生，農(nóng)業(yè)戶口，無建筑業(yè)從業(yè)資質(zhì)。自2007年至今一直在廣水市城區(qū)居住，以建筑業(yè)為生。原告程愛國父親程義田xxxx年xx月xx日出生；母親涂存英xxxx年xx月xx日出生二人均為農(nóng)業(yè)戶口；原告程愛國為家中次子。原告程愛國有一子一女，女兒程思xxxx年xx月xx日出生；兒子程秋雨xxxx年xx月xx日出生，二人均為非農(nóng)戶口。
原審法院認為，被告徐某中選任無資質(zhì)程愛國建設房屋，徐某中與程愛國形成了個人之間勞務關系，其負選任之過失、監(jiān)督之責，徐某中在房屋建設過程中應履行監(jiān)督之責而其未履行，程愛國在房屋建設過程中存僥幸心理不架設安全防護網(wǎng)、高層作業(yè)不采取任何安全措施，主觀上存在過錯，故原告程愛國與被告徐某中均有過錯，徐某中對程愛國的經(jīng)濟損失應承擔50%的責任，其余由程愛國自行承擔。
程愛國戶籍所在地為廣水市蔡河鎮(zhèn)機場村，但其自2007年至今一直在廣水市城區(qū)居住，以建筑業(yè)為生，故其經(jīng)常居住地應為廣水市城區(qū)。故程愛國傷殘賠償金應按城鎮(zhèn)標準計算。關于原告訴請康復費（排便必須用開塞露）365×3元∕天×34年=37230元，屬傷后后期治療費用，應依醫(yī)療機構出具的診斷證明來確定所需費用及日期，故對其自行計算的日期及費用不予支持。原告訴請之營養(yǎng)費，因醫(yī)囑僅注明加強營養(yǎng)而未注明加強營養(yǎng)所需期間，故應在完善醫(yī)囑，確定加強營養(yǎng)所需日期后再行主張。原告訴請之傷后后期治療費應以實際發(fā)生的治療費用為準，據(jù)實再行主張。
程愛國受傷后的各項損失為：1、醫(yī)療費282432.08元；2、住院伙食補助費50元∕天×254天=12700元；3、住院護理費，二人護理一個月71.25元／天×2×30天=4275元、一人護理十一個月71.25元／天×330天=23512.75元，共計27787.75元；4、終生大部分依賴護理26008元／年×20年×80%=416128元；5、誤工費，誤工期一年，建筑業(yè)38766元∕年，即誤工費38766元；6、殘疾賠償金22906元／年×20年×90%=412308元；7、被扶養(yǎng)人生活費，程愛國之父程義田扶養(yǎng)費按農(nóng)村標準6280元∕年×15年÷2（程愛國兄弟二人）=47100元，程愛國之母涂存英扶養(yǎng)費按農(nóng)村標準6280元∕年×15年÷2=47100元，共計94200元；8、程愛國之女撫養(yǎng)費按城鎮(zhèn)標準15750元∕年×3年÷2=23625元；程愛國之子程秋雨撫養(yǎng)費按城鎮(zhèn)標準15750元∕年×8年÷2=63000元，共計86625元；9、精神損害撫慰金酌定為40000元為宜；10、殘疾用具費（75-41）÷5×458元=3114.4元；11、廣水市第一人民醫(yī)院司法鑒定所鑒定費1200元；12、交通費846元。上述1-12項共計1416107.23元。徐某中應承擔1416107.23元÷2=705053.62元，扣除徐某中已支付的93139.40元，徐某中還應賠償614914.22元。余下705053.62元由程愛國自行承擔。
對于徐某中要求程愛國賠償建房停工期間的各項損失的主張，因不屬本案審理范圍，故不予審查。依照《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十八條、第三十條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第九條第一款第（一）項、第十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、徐某中賠償程愛國醫(yī)藥費、誤工費、護理費、傷殘賠償金等各項損失共計614914.22元，于判決生效之日起二十日內(nèi)一次性付清；二、駁回程愛國其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間債務利息。案件受理費18000元由徐某中負擔9000元，程愛國負擔9000元。
經(jīng)審理查明，原判認定事實屬實。
另查明，被上訴人程愛國受傷前常年從事建筑施工，并以此作為家庭主要經(jīng)濟來源。
再查明，上訴人徐某中一、二審期間均未提交涉案八間六層房屋的施工許可證。
還查明，二審期間，經(jīng)被上訴人程愛國申請，并經(jīng)本院協(xié)調(diào)，上訴人徐某中支付了被上訴人程愛國現(xiàn)金30000元。

本院認為，本案被上訴人程愛國在建設房屋施工過程中致傷，雙方爭議的焦點實為責任承擔問題，也即上訴人徐某中應否承擔責任及責任大小問題。針對雙方當事人上訴、答辯的理由，作如下評判：
首先，需要明確雙方當事人之間的關系性質(zhì)。本案上訴人徐某中與被上訴人程愛國經(jīng)口頭協(xié)商達成協(xié)議，由程愛國包工建設徐某中位于廣水市蔡河鎮(zhèn)機場村八間六層房屋，雙方之間實際形成了建設工程施工合同。上訴人徐某中實際是在農(nóng)村的土地上開發(fā)房屋，房屋建設規(guī)模為八間六層，不屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定的“農(nóng)民自建低層住宅”，房屋建設前應當取得施工許可證，但上訴人徐某中并未提交證據(jù)證明其已經(jīng)取得施工許可證。被上訴人程愛國實際是個包工頭，且也沒有《中華人民共和國建筑法》第十四條規(guī)定的“執(zhí)業(yè)資格證書”。因此，雙方之間達成的口頭建設工程施工合同違反了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定而無效。
其次，關于上訴人徐某中所負的責任性質(zhì)問題。上訴人徐某中與被上訴人程愛國之間達成的口頭建設工程施工合同雖然無效，但是一審判決據(jù)此認為雙方之間形成了個人之間的勞務關系明顯不當。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，以及《中華人民共和國侵權責任法》第六條的規(guī)定，被上訴人程愛國可以選擇合同責任或者侵權責任以主張其損失?，F(xiàn)被上訴人程愛國選擇侵權訴訟要求上訴人徐某中承擔賠償責任，則需要判斷徐某中在本次糾紛中是否負有過錯。關于上訴人徐某中是否負有過錯的問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七條和第八條的規(guī)定，上訴人徐某中建設房屋，應當先行取得施工許可證。本案中，上訴人徐某中在沒有取得施工許可證的情況下，即行對外發(fā)包的行為，違反了上述法律規(guī)定，且上訴人徐某中將上述工程發(fā)包給了不具有建設資質(zhì)的程愛國施工，因此上訴人徐某中負有選任過失，其對被上訴人程愛國的損害后果具有過錯，應當承擔選任過失責任。
再次，關于上訴人徐某中應負的責任大小問題。上訴人徐某中在沒有取得施工許可證的情況下，將涉案工程發(fā)包給了無建設資質(zhì)的被上訴人程愛國，且其所建設的房屋超過了“農(nóng)民自建低層住宅”的范疇，一審法院綜合雙方過錯程度，進而酌定由上訴人徐某中對被上訴人程愛國的損害負擔50%的責任，合法適當，本院予以支持。對上訴人徐某中上訴所稱的不承擔責任的理由，本院不予采信。
另外，關于上訴人徐某中提出的賠償標準問題。經(jīng)查，被上訴人程愛國長期居住在廣水市城區(qū)，且以建筑業(yè)為生，生活來源于城鎮(zhèn)，一審按照城鎮(zhèn)居民標準計算其傷殘賠償金并無不當之處；被上訴人程愛國的住院伙食補助費“可以參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定”，一審按50元／天計算并無不當之處；被上訴人程愛國的護理費可以按照“居民服務、修理和其他服務業(yè)在崗職工人均年平均工資收入”計算，一審按71.25元／天計算并無不當之處；被上訴人程愛國的誤工費可以參考醫(yī)療鑒定機構出具的鑒定意見予以適當確定，一審法院對誤工費的計算合法適當，應予支持；被上訴人程愛國因本次受害，身體被確定為二級傷殘，精神遭受較大痛苦，一審酌定由上訴人徐某中賠償一定數(shù)額的精神撫慰金合法適當，應予支持。關于上訴人徐某中提出的“一審判決程序違規(guī)”問題。經(jīng)查，被上訴人程愛國傷情經(jīng)鑒定后，出現(xiàn)了新的事實，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”，“當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限”，被上訴人程愛國有權依照新的事實并更其訴訟請求，并且人民法院應當重新指定舉證期限，故一審程序并無不當之處。故本院對上訴人的上述兩項上訴理由亦不予支持。
綜上，原判認定事實清楚，雖然適用法律錯誤，但實體處理適當，判決公正，可以維持。上訴人徐某中二審期間支付給被上訴人程愛國的30000元款項，可在執(zhí)行中予以抵扣。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5300元，由上訴人徐某中負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　郭建強 審　判　員　　葉　鋒 代理審判員　　王　耀

書記員：王凌