辯護(hù)詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
受程某某家人的委托，由北京市京大律師事務(wù)所上海分所指派湯新裕律師、陳海洲律師擔(dān)任貴院正在審理的程某某涉嫌運(yùn)輸毒品罪刑事上訴一案的辯護(hù)人。辯護(hù)律師庭前會(huì)見了嫌疑人、查閱了本案卷宗材料，并參與了本案的庭審活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見，以供法庭參考和采納：
一、起訴書指控的第七起事實(shí)，即2010年6月16日的事實(shí)，在一審?fù)忂^程中，被告人金某某和程某某均陳述，程某某對(duì)該起事實(shí)并不知情，金某某沒有告訴程某某車上帶的是毒品，一審法院也沒有認(rèn)定程某某參與該起運(yùn)輸毒品的事實(shí)。對(duì)這一部分，辯護(hù)人認(rèn)為一審法院事實(shí)認(rèn)定清楚。
二、起訴書指控的第六起事實(shí)，即2010年6月10日的事實(shí)，存在相當(dāng)多的疑點(diǎn)一審法院并未查清，在事實(shí)認(rèn)定不清的前提下，一審法院作出了被告人程某某“單獨(dú)實(shí)行了400克毒品的運(yùn)輸”這一認(rèn)定，辯護(hù)人認(rèn)為是草率的，直接導(dǎo)致了適用法律錯(cuò)誤，并對(duì)程某某量刑畸重。
(一)對(duì)這部分事實(shí)的認(rèn)定，辯護(hù)人著重闡述如下：
1、程某某和金某某是正常工作中的上下級(jí)關(guān)系。
根據(jù)金某某第一次訊問筆錄第1頁(yè)、金某某和程某某當(dāng)庭供述的內(nèi)容，可以明確，程某某與金某某所開辦的“浙江高田門窗配件股份有限公司”建立了勞動(dòng)關(guān)系，金某某是程某某工作中的上級(jí)。程某某也并不是通常意義上的販毒行為中專門從事運(yùn)輸?shù)囊画h(huán)。
2、程某某對(duì)金某某當(dāng)天購(gòu)買毒品的行為并不知情。
①?gòu)慕鹉衬澈统棠衬车漠?dāng)庭供述及金某某和范秋填的供述,金某某在去廣東汕尾地區(qū)甲子鎮(zhèn)的時(shí)候,并沒有告訴程某某此行的目的,作為金某某的下級(jí),程某某也沒有任何跡象和理由懷疑金某某此行是購(gòu)買毒品，更不可能懷疑金某某是購(gòu)買毒品用于銷售。
②到了惠來酒店，他們兩人開了兩個(gè)房間，從經(jīng)濟(jì)的角度而言，這是毫無必要的。只能理解為金某某對(duì)程某某尚有不小的戒心，并不愿意程某某知道他的一些行蹤。
③到了第二天中午，金某某單獨(dú)前往范秋填家完成了毒品交易，但仍然沒有程某某的知情參與。完成交易后，金某某獨(dú)自離開，由范秋填將毒品用不透明的茶葉袋包裝完好，派人交給不知情的程某某。
3、程某某對(duì)帶回溫州的是毒品這一情況也不知情。
金某某完成交易后，自己獨(dú)自離開，卻指使蒙在鼓里的程某某將毒品帶回溫州，在這個(gè)過程中，金某某仍然沒有告知程某某茶葉袋中裝的是毒品，程某某在到達(dá)溫州后，以原樣包裝將茶葉袋交給金某某，金某某當(dāng)場(chǎng)打開，此時(shí)程某某才得知里面裝的是毒品。
(二)結(jié)合以上可確定的事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為該起事實(shí)程某某不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。
1、程某某沒有運(yùn)輸毒品的主觀故意。
從以上整個(gè)交易過程來看，金某某對(duì)程某某存在很大的戒心，毒品交易中的諸流程都沒有讓程某某參與。讓程某某接貨獨(dú)自帶回溫州，是希望由程某某充當(dāng)替罪羊，自己躲在暗處逃避打擊。程某某是在不知情、更沒有主觀故意的情況下，充當(dāng)了金某某的運(yùn)毒工具。公訴機(jī)關(guān)也沒有任何證據(jù)能夠證明，程某某明知包裝內(nèi)的物品屬于毒品。
2、程某某帶回毒品的方式，進(jìn)一步證明了其沒有運(yùn)輸毒品的主觀故意。
最高人民法院《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見 》第二條“關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認(rèn)定問題”規(guī)定：
走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：
(一)執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場(chǎng)、車站、港口和其他檢查站檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的;
(二)以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的;
(三)執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的;
(四)體內(nèi)藏匿毒品的;
(五)為獲取不同尋常的高額或不等值的報(bào)酬而攜帶、運(yùn)輸毒品的;
(六)采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸毒品的;
(七)采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的;
(八)其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。
而縱觀程某某整個(gè)運(yùn)輸過程，屬于大大咧咧，隨便放在行李袋就帶走了，根本不知道加以掩飾，不符合上述幾個(gè)可以認(rèn)定為明知的任何一個(gè)情節(jié)。如果程某某知道是毒品，那么這是他第一次攜帶毒品上路，這么做是絕對(duì)反常的。
在沒有證據(jù)證明程某某明知攜帶的是毒品的情況下，一審法院認(rèn)為程某某“單獨(dú)實(shí)行了400克毒品的運(yùn)輸”，屬于客觀歸罪，以客觀事實(shí)取代對(duì)主觀意思的判斷，違反了“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。
(三)退一萬步而言，即使程某某明知攜帶的是毒品，也僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
1、程某某知曉金某某吸毒。
金某某屬于吸毒人員，平均每天的吸食量大約在 克，這在訊問筆錄和金
云驊的當(dāng)庭陳述中都有反映。該400克僅夠其吸食 天。程某某自 年 月 日起，知曉金某某吸毒。
2、即使程某某明知攜帶的是毒品，也不能認(rèn)定程某某明知金某某是用于銷售。
金某某在要求程某某和自己同行去廣東、入住賓館、和范秋填交易、要求程某某帶回包裝袋這整個(gè)過程中，金某某都沒有告知程某某行程目的和安排，更不沒有告知程某某其販毒的真實(shí)目的，程某某作為金某某的下級(jí)工作人員，也不可能在沒有任何征兆的情況下遇見到此行是販毒之旅。在程某某轉(zhuǎn)交給其包裝袋的毒品后，金某某便支走了程某某，又獨(dú)自完成了與“猴頭”的毒品交易?？梢姡鹉衬碂o論是收毒品之前還是收到毒品之后，都對(duì)程某某隱瞞了真相。因此，程某某關(guān)于其事后認(rèn)為金某某是自己吸食該400克毒品的陳述是可信的。
3、根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)，最多僅能認(rèn)定程某某以為金某某用于自己吸食。
4、根據(jù)現(xiàn)有法律和司法解釋等的規(guī)定，為吸食者購(gòu)買毒品的，僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
①刑法347條規(guī)定運(yùn)輸毒品罪中的“運(yùn)輸”有特定處罰范圍。
從刑法第347條的規(guī)定來看，刑法347條規(guī)定的是選擇性罪名，實(shí)際上包括四種具體的行為，即：走私毒品的行為;販賣毒品的行為;運(yùn)輸毒品的行為和制造毒品的行為。刑法之所以將四種行為規(guī)定一個(gè)法條內(nèi)并且規(guī)定相同的法定刑，是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，這四種行為常常相互聯(lián)系，包含在一個(gè)整體犯罪中，其行為具有多發(fā)性和相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。
從司法實(shí)踐中對(duì)運(yùn)輸毒品罪處理情況來看，結(jié)合刑法347條的規(guī)定，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：運(yùn)輸毒品罪中“運(yùn)輸”行為的社會(huì)危害性與走私、販賣、制造毒品行為的社會(huì)危害性具有相當(dāng)性，換言之，只有與走私、販賣、制造行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)男袨椋乓苏J(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪中的“運(yùn)輸”。我們可以比較一下司法實(shí)踐中的第二種情況和為吸毒人員吸食毒品提供的運(yùn)輸幫助情況。在前種情況下，該運(yùn)輸毒品的行為嚴(yán)重侵害國(guó)家對(duì)毒品的管理制度，同時(shí)該行為還導(dǎo)致毒品的擴(kuò)散，危害他人身體健康。該行為的社會(huì)危害性與販賣、走私、制造毒品無異具有相當(dāng)性。而在后種情況下，該運(yùn)輸行為雖然也侵害國(guó)家對(duì)毒品的管理制度，但是危害主要還是吸毒者本人，所以該行為的社會(huì)危害性和制造、販賣、走私毒品的行為相比危害性更要小得多，不具有相當(dāng)性，不宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪“運(yùn)輸”行為，這也是刑法謙抑性的要求。
②最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)此也有規(guī)定。
該紀(jì)要第一條第5款規(guī)定：
有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。
本案中，程某某沒有收取過金某某的任何酬勞，從中沒有牟利，即使其明知攜帶的是毒品，由于金某某的吸毒者身份且程某某對(duì)其販毒行為一無所知，那也僅能認(rèn)定為攜帶給金某某用于自己吸食，只應(yīng)以非法持有毒品罪定罪量刑。
綜上所述，辯護(hù)人總結(jié)如下：
首先，在沒有證據(jù)證明程某某對(duì)攜帶的包裝袋內(nèi)是毒品的情況下，應(yīng)認(rèn)定程某某沒有主觀犯罪故意，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
其次，即使有證據(jù)證明程某某明知其攜帶的是毒品，則也僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
但在這個(gè)罪行中，程某某在整個(gè)毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對(duì)較小，社會(huì)危害性也相對(duì)較小。根據(jù)《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的指示精神，對(duì)這部分人員，在量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上，不應(yīng)單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。
以上辯護(hù)意見，懇請(qǐng)法院認(rèn)真聽取并依法采納。
此致
上海市高級(jí)人民法院
辯護(hù)人：湯新裕律師
年 月 日
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