劉某山
秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司
王其彬（河北華倫律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:劉某山。
被上訴人（原審原告）:秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司。
住所地:河北省秦某某市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)黑龍江西道33號
辦公樓第一、三層。
組織機構(gòu)代碼證代碼:71316698-3。
法定代表人:楊寶江，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:王其彬，河北華倫律師事務(wù)所律師。
上訴人劉某山因勞動爭議糾紛一案，不服秦某某經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院
（2015）秦開民初字第267號
民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院
審理查明:2014年4月29日，原告秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司與秦某某波盾電子有限公司簽訂建設(shè)施工合同一份，由原告承建秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程。
原告將其中的綁架子工程分包給自然人陳勝合。
陳勝合于2014年8月25日雇傭被告劉某山到該工地工作。
2014年8月25日下午，被告在工作中受傷，被送至秦某某市中醫(yī)院治療。
后被告向秦某某經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會申請仲裁，要求確認原、被告雙方存在勞動關(guān)系。
開發(fā)區(qū)仲裁委員會于2014年10月20日作出仲裁裁決書
，裁決雙方存在勞動關(guān)系。
原告對仲裁結(jié)果不服，提起訴訟。
原審法院
認為:勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
是否構(gòu)成勞動關(guān)系應該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。
本案中，原告將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，陳勝合招用被告劉某山為其工作，雙方協(xié)商確定劉某山的勞動報酬，并由陳勝合安排被告劉某山的具體工作。
故原、被告雙方不符合勞動關(guān)系的法律特征。
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號
）規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任，被告可另案要求原告承擔用工主體責任，但用工主體責任不等同于雙方存在勞動關(guān)系。
原告要求確認與被告不存在勞動關(guān)系的訴訟請求，應予以支持。
依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決:原告秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司與被告劉某山之間不存在勞動關(guān)系。
判后，劉某山不服，向本院提出上訴。
請求撤銷原審判決，依法改判上訴人與被上訴人之間存在勞動關(guān)系，并由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。
事實與理由:1、建筑工地一般由班組長招工，其所招工人工地是承認的，班組長和所招工人受用人單位的勞動管理和約束并接受三級教育，各班組每天干活都由工地項目部統(tǒng)一安排，架子工是服務(wù)于其他工種的，在建筑工地更是完全服從于項目部的管理，工人工資由班組長到建筑工地領(lǐng)取后再發(fā)放工人（也有班組長借支給工人的）；2、一審判決違反《社會保險法》、《工傷保險條例》和《建筑法》等法律法規(guī)；3、上訴人住院期間陳勝合一直說是被上訴人讓他找的人，給被上訴人干活，其直到勞動仲裁時才改口稱其與被上訴人簽訂了承包合同。
該合同不具有真實性與合法性，陳勝合為被上訴人干了多年活，陳勝合是被上訴人項目部的組成人員，是架子工班長，上訴人以前不認識陳勝合，陳勝合在仲裁審理時所說的都是假話；4、一審開庭前上訴人已申請法院
調(diào)查取證，但開庭時沒見到法院
調(diào)查結(jié)果。
另外，開完庭后簽字時，上訴人想再補充內(nèi)容，當時上訴人已經(jīng)在庭審筆錄中寫了“補充”兩個字，法官未允許補充，這違背了《民事訴訟法》第147條之規(guī)定；5、被上訴人持上訴人的身份證、病歷等材料在中國人壽保險股份有限公司進行了理賠，該證據(jù)足以證明上訴人與被上訴人之間的勞動關(guān)系，否則其沒有理由到保險公司理賠；6、被上訴人沒有提供工地大門的監(jiān)控錄像，項目部組成人員的通訊錄，考勤記錄，社會保險記錄等，此舉證責任應由被上訴人承擔；7、被上訴人對上訴人在工地干活完全知情，當天工地項目部負責人及安全員在現(xiàn)場安排工作，事故發(fā)生時，被上訴人項目部人員及時將上訴人送往秦某某市中醫(yī)院，并由被上訴人單位的一名女同志交的住院費用。
綜上，2014年8月25日，上訴人提供的勞動是被上訴人承包工程的業(yè)務(wù)組成部分，而且上訴人的勞動是被上訴人安排的有報酬的勞動，即使被上訴人將承包工程違法分包給陳勝合，被上訴人也未盡到對其承包人的資格審查責任，國家對建筑市場準入的主體資格有明確嚴格的要求，建筑施工事故的賠償主體是具有法人資格的企業(yè)，故上訴人所受傷為工傷，且上訴人與被上訴人之間存在勞動關(guān)系。
被上訴人未提交書
面答辯狀，庭審中認為:上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系，一審法院
認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院
駁回上訴人的上訴請求。
二審審理查明的事實與原審審理查明的事實基本相同。
二審審理過程中，上訴人為證明其在工作場所因工作原因受傷，且陳勝合沒有承包涉案工程，申請證人呂某出庭作證。
證人呂某證明:2014年8月25日，陳勝合找其去干活，其和劉某山在涉案工地綁架子，每天240元，工錢是陳勝合給的，下午1點半左右，劉某山從架子上摔下來，其和陳勝合及一位工地安全員將劉某山送往醫(yī)院的急診部，陳勝合在劉某山受傷前說是公司雇傭的人，陳勝合說工地有掃尾工作，就讓其和劉某山去干活。
被上訴人質(zhì)證認為:證人證言不真實，劉某山住院的費用并不是上訴人公司交的，是陳勝合交的。
證人和劉某山都是老鄉(xiāng)，并一同到的工地，在劉某山受傷后第二天就離開了工地，以上事實證明證人與劉某山的關(guān)系不一般，所以證人說的對被上訴人不利的都不能作為證據(jù)使用。
本院認為:上訴人劉某山與被上訴人秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司提交的證據(jù)能夠證明被上訴人將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，上訴人系陳勝合招用，并在涉案工地干綁架子活時受傷的事實。
因被上訴人并沒有招用上訴人，也未對其進行管理，其與被上訴人之間不存在構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，故一審法院
依法判決上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系并無不當。
但依據(jù)《最高人民法院
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人劉某山負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:上訴人劉某山與被上訴人秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司提交的證據(jù)能夠證明被上訴人將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，上訴人系陳勝合招用，并在涉案工地干綁架子活時受傷的事實。
因被上訴人并沒有招用上訴人，也未對其進行管理，其與被上訴人之間不存在構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，故一審法院
依法判決上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系并無不當。
但依據(jù)《最高人民法院

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人劉某山負擔。

審判長：鮑成新