福建省隧道工程有限公司
林如海
佟詠（黑龍江久通律師事務所）
黑龍江農墾建工路橋有限公司
岳士森
臧鋒（黑龍江孟繁旭律師事務所）
林春金
林云芳（福建融成律師事務所）

上訴人（原審被告、反訴原告）福建省隧道工程有限公司，住所地福建省福州市平潭縣。
法定代表人田曉明，該公司董事長。
委托代理人林如海，該公司職員。
委托代理人佟詠，黑龍江久通律師事務所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）黑龍江農墾建工路橋有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)。
法定代表人朱以春，該公司董事長。
委托代理人岳士森，該公司職員。
委托代理人臧鋒，黑龍江孟繁旭律師事務所律師。
原審第三人林春金，男，1959年1月4日出，住福建省平潭縣。
委托代理人林云芳，福建融成律師事務所律師。
上訴人福建省隧道工程有限公司（下稱福建隧道公司）與被上訴人黑龍江農墾建工路橋有限公司（下稱農墾路橋公司）以及原審第三人林春金建設工程施工合同糾紛一案，黑龍江省農墾中級法院于2009年9月23日作出（2007）墾民初字第15號民事判決，福建隧道公司不服該判決，向本院提起上訴。本院于2010年9月6日作出（2010）黑民一終字第38號民事裁定，撤銷原審法院判決，發(fā)回重審。黑龍江省農墾中級法院于2011年12月31日作出（2010）墾民初字第9號民事判決。福建隧道公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人福建隧道公司的委托代理人林如海、佟詠，被上訴人農墾路橋公司的委托代理人岳士森、臧鋒以及原審第三人林春金的委托代理人林云芳到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院判決認定，2004年5月31日，農墾路橋公司與陜西西漢高速公路有限責任公司簽訂二連浩特至河口國道主干線陜西省戶縣經洋縣至勉縣公路（第二期）路基、橋隧工程《施工合同文件》，由農墾路橋公司承包該項工程XH-23L標段。
2005年3月18日，農墾路橋公司（甲方）與福建隧道公司（乙方）簽訂《勞務施工協(xié)議書》，約定:福建隧道公司施工范圍:西漢高速公路戶勉段寧陜連接線23標段中的峰堡寨隧道進口段工程K4+430～K5+800、西溝隧道K1+285～K1+420（含隧道洞口、開挖、支護、襯砌、各種預留孔洞、預埋件、洞內外工程等一切和隧道相關的工程項目）；工期:2004年7月15日至2006年3月15日；合同價款:隧道總長暫定1505米，每延長為綜合單價18,300.00元（含完成隧道每成洞米內所有工程量），總造價27,541,500.00元，以實際發(fā)生工程量（后附工程量清單單價）為依據(jù)。工程數(shù)量以甲方技術交底、施工設計圖紙（含變更圖紙）為依據(jù)，以實際發(fā)生的工程數(shù)量作為驗工計價的計量數(shù)量。工程數(shù)量不得超出設計數(shù)量及變更數(shù)量，超出部分的數(shù)量無效。未發(fā)生的工程數(shù)量不予計量。甲方指定項目負責人鐘祖遙、總工程師劉宏偉對隧道工程實施組織、管理、驗收及結算活動；乙方指派項目經理高仁俊代表履行合同約定的權利和義務，指定林春金與甲方辦理計量、財務、物資往來活動。乙方必須滿足甲方的工期要求，因乙方原因造成工期拖延，甲方將收取乙方工程拖期損失賠償金每天1,000.00元。甲方預留工程計價款的5%作為工程質量保證金（該費用待工程保修期滿后一并結清，保修期與業(yè)主要求的相一致），業(yè)主返還質量保證金后，甲方一次性支付給乙方。協(xié)議簽訂后，福建隧道公司進入施工場地施工。
2005年10月29日，農墾路橋公司租用安康宏建工程機械有限公司的挖掘機1臺，雙方簽訂了《機械租賃合同》，約定每月租金35,000.00元，挖掘機每月工作320小時。
2006年3月9日，農墾路橋公司（甲方）與福建隧道公司（乙方）簽訂《結算還款協(xié)議書》，約定:一、根據(jù)隧道隊（乙方）所完成產值計量為16,573,619.00元，按原合同剩余未完工程量造價為751,168.00元（暫列入總完成計量中，此項乙方須完成），兩項合計為17,324,787.00元。二、目前甲方撥給乙方計量款為13,798,187.41元，核減庫存材料及部分小型設備款664,995.00元，總撥款金額為13,133,192.41元。三、經雙方協(xié)商有關事宜如下:1、原乙方的砼二襯所需設備以350,000.00元價格轉讓給甲方，產權歸甲方。2、原乙方攪拌站轉給甲方，原甲方的新攪拌站轉給乙方，乙方給付甲方30,000.00元差價。3、甲方支付給乙方材料差價375,000.00元，誤工費300,000.00元，乙方車隊損失費100,000.00元，計量中重復的柴油和商品砼100,000.00元。以上合計875,000.00元。4.乙方施工超挖部分，暫按120,000.00元補償給甲方，待二襯砼施工時，如果超出120,000.00元，出入較大時雙方協(xié)商簽字認可。若超額出入大于100,000.00元時，乙方應支付給甲方超出100,000.00元以外的費用。5、乙方在當?shù)厮凡牧峡钣梢曳阶孕兄Ц叮追讲怀袚磺胸熑?。上?-5甲方應付給乙方1,075,000.00元。四、綜上一至三項，甲方尚欠乙方價款為5,266,594.59元。五、甲乙雙方協(xié)商還款事項如下:1、2006年3月～4月:甲方向乙方支付500,000.00元；2、2006年5月～12月:4,760,000.00元除以8個月，每月還款595,000.00元（剩余6,594.59元，12月份一同支付）。3、甲方同意逾期付款滯納金按逾期支付工程款數(shù)額的日千分之五計算，計至付清之日。同時甲方愿意承擔本協(xié)議總欠款5%的違約金。
福建隧道公司完成峰堡寨隧道開挖工程1370延長米、二襯砌工程165.42延長米。
2006年3月9日，農墾路橋公司將峰堡寨隧道C25砼襯砌工程人工費發(fā)包給林春金，雙方簽訂了《勞務承包協(xié)議書》，約定砼襯砌工程量約1200延長米，每延長米780.00元；林春金代表農墾路橋公司進行施工管理，月工資8,000.00元。同年3月11日，農墾路橋公司又將C25邊溝、電纜溝及蓋板砼工程人工承包給林春金，雙方簽訂了第二份《勞務承包協(xié)議書》，約定每延長米200.00元。
2006年3月19日，農墾路橋公司與王家貴簽訂了《隧道加寬段二襯施工勞務協(xié)議》，約定峰堡寨隧道加寬段80延長米二襯（砼襯砌）由王家貴施工，每延長米人工費1,500.00元，王家貴已施工完畢。
林春金完成二襯砌工程1124.58延長米（1370－165.42-80），勞務費877,172.40元（1124.58×780.00元）；完成邊溝、電纜溝及蓋板砼工程1200延長米，勞務費240,000.00元（1200×200.00元）。林春金完成兩份合同工程量合款1,117,172.40元。
2006年3月13日至8月4日，在完成《結算還款協(xié)議書》中751,168.00元的剩余未完工程施工過程中，福建隧道公司使用農墾路橋公司租賃的挖掘機累計631小時（106天），使用農墾路橋公司柴油91,285.43元；領用了農墾路橋公司炸藥、雷管、柴油、速凝劑等材料，農墾路橋公司還墊付了電費、賠償款、罰款等。該剩余工程于2007年3月25日完工，林春金兩次代表福建隧道公司在驗工計價表上簽字認可。
2006年3月11日至2008年10月23日，農墾路橋公司共給付福建隧道公司及林春金5,529,366.11元，其中包括工程款和勞務費5,165,640元及材料費363,726.11元（炸藥、雷管、柴油、速凝劑、電費、賠償款、罰款等），不包括林春金代表農墾路橋公司進行施工管理的工資，該工資農墾路橋公司在其內部員工工資表中已發(fā)放。林春金不出庭，拒絕說清農墾路橋公司給付其勞務費的數(shù)額，農墾路橋公司提供了給付福建隧道公司及林春金工程款的證據(jù)，農墾路橋公司表示不能分清哪部分是給林春金的，哪部分是給福建隧道公司的，福建隧道公司認可林春金轉交其工程款2,800,000.00元，林春金對此無異議。
黑龍江省天衡司法鑒定所依據(jù)西安市科技咨詢服務中心的雷達檢測數(shù)據(jù)，計算出峰堡寨隧道C25混凝土超設計襯砌3292.48立方米。鑒定意見:1、依據(jù)雙方簽訂的《勞務施工協(xié)議書》，隧道C25混凝土襯砌單價296.84元/立方米，造價977,339.76元；2、結合工程實際情況，依據(jù)1996年7月1日《交通部公路工程定額預算編制辦法》,結合農墾路橋公司提供施工期間材料（水泥、鋼材、碎石、砂子、汽油、柴油）購買價格編制工程造價，隧道C25混凝土襯砌單價478.16元/立方米，造價1,574,332.00元。農墾路橋公司支付鑒定費165,000.00元。
本院認為，農墾路橋公司與福建隧道公司簽訂的《勞務施工協(xié)議書》、《結算還款協(xié)議書》及農墾路橋公司與林春金簽訂的兩份《勞務承包協(xié)議書》不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，原審法院認定合同有效正確。
關于林春金應否作為本案當事人參加訴訟的問題。林春金作為福建隧道公司辦理與農墾路橋公司計量、財務、物資往來活動的指定人員，在福建隧道公司與農墾路橋公司簽訂《結算還款協(xié)議》后，接受農墾路橋公司的聘用，同時又與農墾路橋公司簽訂兩份《勞務承包協(xié)議》，即其與福建隧道公司存在受托關系，又與農墾路橋公司存在勞務施工合同關系。農墾路橋公司向林春金支付的價款，含有福建隧道公司的工程款和林春金的勞務費，確認林春金應取得的勞務費，是認定農墾路橋公司向福建隧道公司實際付款數(shù)額的基礎和前提，故原審法院追加林春金為第三人并無不當。
關于簽訂《結算還款協(xié)議》后，福建隧道公司是否撤銷了林春金的授權問題。福建隧道公司和農墾路橋公司在《勞務施工協(xié)議書》中明確約定林春金為辦理財務往來的指定人員，《結算還款協(xié)議》未撤銷林春金的授權，福建隧道公司亦未提供撤銷對林春金授權的證據(jù)。林春金接受農墾路橋公司的聘用及與該公司簽訂《勞務承包協(xié)議》，并不導致其與福建隧道公司的委托代理關系的解除。福建隧道公司委托阮孝強領取部分材料、款項，亦不導致林春金與福建隧道公司的委托代理關系的解除。而且，《結算還款協(xié)議》簽訂后，林春金代表福建隧道公司在相關材料上簽字，福建隧道公司亦認可在簽訂《結算還款協(xié)議》后收取林春金轉交的農墾路橋公司的工程款280萬元。故福建隧道公司主張簽訂《結算還款協(xié)議》后，已解除對林春金的授權，不符合本案事實，本院不予支持。
關于福建隧道公司是否使用農墾路橋公司的挖掘機和油料問題。林春金承包的勞務工程領取材料，體現(xiàn)領取數(shù)量即可，無需體現(xiàn)價格，而91張實物出庫憑證均體現(xiàn)出價格。《結算還款協(xié)議書》約定751,168.00元未完工程由福建隧道公司繼續(xù)施工，該部分工程是由林春金代表福建隧道公司組織。林根、楊平在棄渣時間表上簽名，原審法院調取兩名無利害關系人的證人證言，證實該二人系福建隧道公司的施工人員，即為林春金雇傭的人員。至于福建隧道公司稱上述憑證有路基和除渣字樣，不是福建隧道公司承包的工程的問題，因雙方對此各有不同的解釋，無法作為定案的依據(jù)。因此，福建隧道公司提出未使用挖掘機和油料的上訴主張證據(jù)不充分，本院無法支持。
關于林春金施工的工程款數(shù)額及農墾路橋公司實際付款數(shù)額的認定問題。林春金在原審中雖提出與農墾路橋公司未最終結算，農墾路橋公司還欠其工程款。林春金對其該主張未提供相應證據(jù)加以證明。原審法院按照兩份《勞務承包協(xié)議書》約定的工程量，扣除其將部分工程轉包給案外人并簽訂《隧道加寬段二襯施工勞務協(xié)議》工程量，認定農墾路橋公司與林春金之間的工程款為1,117,172.40元并無不當。本院審理期間，福建隧道公司對林春金領取農墾路橋公司5,529,366.11元工程款中除謝安琴案件的執(zhí)行款92,640.00元不予認可外，對其他款項不持異議。農墾路橋公司發(fā)包給林春金的部分工程，由林春金轉包給謝安琴，謝安琴施工完畢后林春金沒有支付此款，該案判決農墾路橋公司承擔此款，且實際執(zhí)行完畢，福建隧道公司主張超過訴訟時效沒有事實依據(jù)。該款應認定為農墾路橋公司實際支付。據(jù)此，原審判決認定剩余款4,412,193.71元是林春金代表福建隧道公司領取的，符合本案事實。至于林春金是否將4,412,193.71元工程款全部轉交給福建隧道公司，應由福建隧道公司和林春金另行解決。
關于福建隧道公司應承擔的超挖損失數(shù)額問題。鑒定機構作出的鑒定結論第一種計價方法是按照《勞務施工協(xié)議》約定C25混凝土襯砌的價格，第二種方法是按照國家定額標準計算。對超挖部分在合同中并未約定計算價格標準。原審法院.采信鑒定意見第二種計算方法并無不當?！督Y算還款協(xié)議》約定超挖損失額多于100,000.00元時，福建隧道公司應支付農墾路橋公司超出100,000.00元以外的費用，農墾路橋公司對此亦認可。在《結算還款協(xié)議》中農墾路橋公司已經預扣福建隧道公司超挖損失120,000.00元，福建隧道公司承擔的超挖損失責任應對該120,000.00元予以扣減，原審法院判決對此未予認定不當，福建隧道公司該上訴主張成立，本院予以支持。故福建隧道公司應承擔的超挖損失為1,354,332.00元（1,574,332.00元-100,000.00元-120,000.00元）。
關于福建隧道公司是否應承擔355,000.00元的違約責任問題?！督Y算還款協(xié)議書》中約定農墾路橋公司支付福建隧道公司誤工費300,000.00元，證實存在農墾路橋公司的原因導致誤工，按照《勞務施工協(xié)議書》的約定，工期應當順延。且《結算還款協(xié)議書》未約定剩余工程的施工期限。因此，原審法院判決按照《勞務施工協(xié)議書》約定的工期進度，推算福建隧道公司違約，缺乏事實依據(jù)。福建隧道公司該上訴主張成立，本院予以支持。
關于福建隧道公司主張違約金和滯納金問題。福建隧道公司享有主張工程款的權利，亦有對超挖損失承擔責任的義務。農墾路橋公司拖欠工程款數(shù)額為854,400.88元，福建隧道公司超挖損失為1,354,332.00元，沖減后，農墾路橋公司已經不欠福建隧道公司工程款。故對福建隧道公司該請求，本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第一項、第四項、第五項；
二、變更黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第二項為:福建隧道公司給付農墾路橋公司超挖損失1,354,332.00元；
三、撤銷黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第三項；
四、駁回農墾路橋公司的其他訴訟請求。
以上判決主文有給付內容的沖抵后，福建隧道公司給付農墾路橋公司款項為660,232.17元，于本判決發(fā)生法律效力之日起二十日內履行完畢。
如未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費24,028.00元，福建隧道公司負擔10,402.32元，農墾路橋公司負擔14,362.68元；反訴費36,440.00元，由農墾路橋公司負擔19,269.00元，福建隧道公司負擔17,171.00元；鑒定費165,000.00元，由農墾路橋公司和福建隧道公司各負擔82,500.00元。二審案件受理費24,028.00元，由福建隧道公司負擔15,603.00元，由農墾路橋公司負擔8,425.00元。
本判決為終審判決。
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本院認為，農墾路橋公司與福建隧道公司簽訂的《勞務施工協(xié)議書》、《結算還款協(xié)議書》及農墾路橋公司與林春金簽訂的兩份《勞務承包協(xié)議書》不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，原審法院認定合同有效正確。
關于林春金應否作為本案當事人參加訴訟的問題。林春金作為福建隧道公司辦理與農墾路橋公司計量、財務、物資往來活動的指定人員，在福建隧道公司與農墾路橋公司簽訂《結算還款協(xié)議》后，接受農墾路橋公司的聘用，同時又與農墾路橋公司簽訂兩份《勞務承包協(xié)議》，即其與福建隧道公司存在受托關系，又與農墾路橋公司存在勞務施工合同關系。農墾路橋公司向林春金支付的價款，含有福建隧道公司的工程款和林春金的勞務費，確認林春金應取得的勞務費，是認定農墾路橋公司向福建隧道公司實際付款數(shù)額的基礎和前提，故原審法院追加林春金為第三人并無不當。
關于簽訂《結算還款協(xié)議》后，福建隧道公司是否撤銷了林春金的授權問題。福建隧道公司和農墾路橋公司在《勞務施工協(xié)議書》中明確約定林春金為辦理財務往來的指定人員，《結算還款協(xié)議》未撤銷林春金的授權，福建隧道公司亦未提供撤銷對林春金授權的證據(jù)。林春金接受農墾路橋公司的聘用及與該公司簽訂《勞務承包協(xié)議》，并不導致其與福建隧道公司的委托代理關系的解除。福建隧道公司委托阮孝強領取部分材料、款項，亦不導致林春金與福建隧道公司的委托代理關系的解除。而且，《結算還款協(xié)議》簽訂后，林春金代表福建隧道公司在相關材料上簽字，福建隧道公司亦認可在簽訂《結算還款協(xié)議》后收取林春金轉交的農墾路橋公司的工程款280萬元。故福建隧道公司主張簽訂《結算還款協(xié)議》后，已解除對林春金的授權，不符合本案事實，本院不予支持。
關于福建隧道公司是否使用農墾路橋公司的挖掘機和油料問題。林春金承包的勞務工程領取材料，體現(xiàn)領取數(shù)量即可，無需體現(xiàn)價格，而91張實物出庫憑證均體現(xiàn)出價格?！督Y算還款協(xié)議書》約定751,168.00元未完工程由福建隧道公司繼續(xù)施工，該部分工程是由林春金代表福建隧道公司組織。林根、楊平在棄渣時間表上簽名，原審法院調取兩名無利害關系人的證人證言，證實該二人系福建隧道公司的施工人員，即為林春金雇傭的人員。至于福建隧道公司稱上述憑證有路基和除渣字樣，不是福建隧道公司承包的工程的問題，因雙方對此各有不同的解釋，無法作為定案的依據(jù)。因此，福建隧道公司提出未使用挖掘機和油料的上訴主張證據(jù)不充分，本院無法支持。
關于林春金施工的工程款數(shù)額及農墾路橋公司實際付款數(shù)額的認定問題。林春金在原審中雖提出與農墾路橋公司未最終結算，農墾路橋公司還欠其工程款。林春金對其該主張未提供相應證據(jù)加以證明。原審法院按照兩份《勞務承包協(xié)議書》約定的工程量，扣除其將部分工程轉包給案外人并簽訂《隧道加寬段二襯施工勞務協(xié)議》工程量，認定農墾路橋公司與林春金之間的工程款為1,117,172.40元并無不當。本院審理期間，福建隧道公司對林春金領取農墾路橋公司5,529,366.11元工程款中除謝安琴案件的執(zhí)行款92,640.00元不予認可外，對其他款項不持異議。農墾路橋公司發(fā)包給林春金的部分工程，由林春金轉包給謝安琴，謝安琴施工完畢后林春金沒有支付此款，該案判決農墾路橋公司承擔此款，且實際執(zhí)行完畢，福建隧道公司主張超過訴訟時效沒有事實依據(jù)。該款應認定為農墾路橋公司實際支付。據(jù)此，原審判決認定剩余款4,412,193.71元是林春金代表福建隧道公司領取的，符合本案事實。至于林春金是否將4,412,193.71元工程款全部轉交給福建隧道公司，應由福建隧道公司和林春金另行解決。
關于福建隧道公司應承擔的超挖損失數(shù)額問題。鑒定機構作出的鑒定結論第一種計價方法是按照《勞務施工協(xié)議》約定C25混凝土襯砌的價格，第二種方法是按照國家定額標準計算。對超挖部分在合同中并未約定計算價格標準。原審法院.采信鑒定意見第二種計算方法并無不當。《結算還款協(xié)議》約定超挖損失額多于100,000.00元時，福建隧道公司應支付農墾路橋公司超出100,000.00元以外的費用，農墾路橋公司對此亦認可。在《結算還款協(xié)議》中農墾路橋公司已經預扣福建隧道公司超挖損失120,000.00元，福建隧道公司承擔的超挖損失責任應對該120,000.00元予以扣減，原審法院判決對此未予認定不當，福建隧道公司該上訴主張成立，本院予以支持。故福建隧道公司應承擔的超挖損失為1,354,332.00元（1,574,332.00元-100,000.00元-120,000.00元）。
關于福建隧道公司是否應承擔355,000.00元的違約責任問題。《結算還款協(xié)議書》中約定農墾路橋公司支付福建隧道公司誤工費300,000.00元，證實存在農墾路橋公司的原因導致誤工，按照《勞務施工協(xié)議書》的約定，工期應當順延。且《結算還款協(xié)議書》未約定剩余工程的施工期限。因此，原審法院判決按照《勞務施工協(xié)議書》約定的工期進度，推算福建隧道公司違約，缺乏事實依據(jù)。福建隧道公司該上訴主張成立，本院予以支持。
關于福建隧道公司主張違約金和滯納金問題。福建隧道公司享有主張工程款的權利，亦有對超挖損失承擔責任的義務。農墾路橋公司拖欠工程款數(shù)額為854,400.88元，福建隧道公司超挖損失為1,354,332.00元，沖減后，農墾路橋公司已經不欠福建隧道公司工程款。故對福建隧道公司該請求，本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第一項、第四項、第五項；
二、變更黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第二項為:福建隧道公司給付農墾路橋公司超挖損失1,354,332.00元；
三、撤銷黑龍江省農墾中級法院（2010）墾民初字第9號民事判決第三項；
四、駁回農墾路橋公司的其他訴訟請求。
以上判決主文有給付內容的沖抵后，福建隧道公司給付農墾路橋公司款項為660,232.17元，于本判決發(fā)生法律效力之日起二十日內履行完畢。
如未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費24,028.00元，福建隧道公司負擔10,402.32元，農墾路橋公司負擔14,362.68元；反訴費36,440.00元，由農墾路橋公司負擔19,269.00元，福建隧道公司負擔17,171.00元；鑒定費165,000.00元，由農墾路橋公司和福建隧道公司各負擔82,500.00元。二審案件受理費24,028.00元，由福建隧道公司負擔15,603.00元，由農墾路橋公司負擔8,425.00元。

審判長：李維東
審判員：王曉兵
審判員：張靜姝

書記員：王世濤