上訴人（原審原告、反訴被告）：石某某市油漆廠(chǎng)，住所地石某某市中山西路433號(hào)。
法定代表人：焦亞平，該廠(chǎng)董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。
委托代理人：韓君杰，河北天宏律師事務(wù)所律師。
委托代理人：楊延華，河北天宏律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告、反訴被告）：石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地石某某市中山西路433號(hào)。
法定代表人：焦亞平，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：韓君杰，河北天宏律師事務(wù)所律師。
委托代理人：楊延華，河北天宏律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：河北天某土木工程有限公司，住所地石某某市長(zhǎng)安區(qū)九派大廈2001室。
法定代表人：何明照，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人：劉世友，河北冀華律師事務(wù)所律師。
委托代理人：楊玉和，河北三和時(shí)代律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：石某某建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地石某某市新華區(qū)新合街20號(hào)。
法定代表人：王呈肖，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：楊建生，河北中石律師事務(wù)所律師。
委托代理人：吳輝彩，該公司工作人員。

石某某市油漆廠(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“油漆廠(chǎng)”）、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金魚(yú)公司”）與河北天某土木工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“天某公司”）、石某某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“建設(shè)集團(tuán)”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，石某某市中級(jí)人民法院于2014年3月17日作出（2012）石民三初字第00123號(hào)民事判決。各方均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對(duì)本案公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司共同委托代理人韓君杰、楊延華，上訴人天某公司委托代理人劉世友、楊玉和，上訴人建設(shè)集團(tuán)委托代理人楊建生、吳輝彩到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：原告油漆廠(chǎng)需整體搬遷，2008年11月21日，油漆廠(chǎng)與天某公司簽訂《石某某市油漆廠(chǎng)職工住宅樓工程施工協(xié)議》約定：一、甲方油漆廠(chǎng)職工住宅樓工程的土建、水、暖、電等工程，由乙方天某公司承建，并根據(jù)甲方提供的圖紙要求施工。二、承包方式采用包工包料，一次性包死。三、工程造價(jià)1本工程執(zhí)行2008年《河北省建筑安裝工程預(yù)算綜合基價(jià)》；四、工程內(nèi)容為石某某市油漆廠(chǎng)職工住宅樓，框架結(jié)構(gòu)，兩棟19層高層（負(fù)一層），建筑面積30799平方米。1、本工程以墊資為主，墊資期限為兩年（2010年12月底）；2、該兩棟樓自簽字之日起五天之內(nèi)開(kāi)工建設(shè)；五、本工程在2010年1月30號(hào)完成并交付使用。除人力不可抗拒的因素外，不得順延工期。如乙方不能按規(guī)定時(shí)間完成，甲方有權(quán)安排其他施工隊(duì)伍接建。六、工程質(zhì)量執(zhí)行GB50300-2001《建筑工程質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》并達(dá)到市級(jí)合格及以上水平；七、工程款項(xiàng)，1、兩棟樓的基礎(chǔ)正負(fù)零完成后甲方向乙方撥款200萬(wàn)元人民幣；2、兩棟樓主體三層以后甲方經(jīng)確認(rèn)再向乙方撥款200萬(wàn)元人民幣；3、本工程2010年1月1日起甲方向乙方在扣除所支付工程款額的基礎(chǔ)上，按當(dāng)時(shí)墊資額數(shù)向乙方支付當(dāng)時(shí)現(xiàn)行的同期銀行貸款利息；4、工程質(zhì)量保修金為工程造價(jià)的3%。按國(guó)家有關(guān)規(guī)定自本工程交工之日起，保修期滿(mǎn)一年后，十日之內(nèi)將剩余保修金返還乙方。八、乙方責(zé)任，1、乙方施工的工程質(zhì)量必須驗(yàn)收合格，達(dá)不到合格甲方有權(quán)不支付工程款；2、乙方按照經(jīng)甲方審批的施工設(shè)計(jì)組織施工，確保按期完成。由于乙方的原因造成工期延誤乙方承擔(dān)違約責(zé)任，每延期一天乙方向甲方支付工程造價(jià)1‰的延誤違約金；3、合同期內(nèi)，乙方不得以任何原因單方終止本合同；4、服從甲方選定監(jiān)理隊(duì)伍的管理。九、甲方責(zé)任，1、嚴(yán)格按市場(chǎng)的議標(biāo)程序執(zhí)行；2、依據(jù)合同工程量，根據(jù)工程形象進(jìn)度及時(shí)做好工程量簽證、財(cái)務(wù)核算和審計(jì)；3、選取國(guó)家專(zhuān)業(yè)監(jiān)理隊(duì)伍監(jiān)理；4、為乙方施工提供必要的方便（三通一平）。2009年3月該工程招標(biāo)，被告建設(shè)集團(tuán)中標(biāo)，交由建設(shè)集團(tuán)十二分公司即天某公司承建施工，2009年3月26日，油漆廠(chǎng)同建設(shè)集團(tuán)就該工程簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》，并在趙縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局備案。同日，油漆廠(chǎng)與河北公聯(lián)工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)監(jiān)理公司）簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》。2009年4月20日，油漆廠(chǎng)與天某公司簽署《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)雙方于2008年11月21日簽訂《施工協(xié)議》有關(guān)條款作部分修改，雙方約定：一、工期及工程款，1、本工程施工日期從2009年5月1日開(kāi)始，工程相應(yīng)順延于2010年11月1日前完成并交付使用；2、工程進(jìn)度款，甲方在執(zhí)行原協(xié)議第七條之內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)職工購(gòu)房進(jìn)度項(xiàng)目資金到位的實(shí)際情況進(jìn)行撥付，乙方承諾不以甲方付款情況而停工或拖延；3、若乙方以甲方撥付工程款情況為由擅自停工或故意拖延，每延誤一天乙方向甲方支付該工程總造價(jià)的千分之一，同時(shí)承擔(dān)因誤工產(chǎn)生的一切費(fèi)用；2009年5月18日，天某公司向油漆廠(chǎng)及職工代表出具《關(guān)于石某某市油漆廠(chǎng)職工住宅樓項(xiàng)目的承諾》，1、保證墊資施工，并不以任何理由和借口延誤工期或擅自停工；2、保證不以任何原因和理由影響工程進(jìn)度和工程質(zhì)量，并保證按期交付優(yōu)質(zhì)的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，并保證到期按甲乙雙方2009年4月20日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議約定的交付時(shí)間2010年11月1日無(wú)條件將該工程交付使用，并將該工程所有住房鑰匙交與甲方；4、如乙方未能做到如上承諾，乙方自愿放棄與甲方簽訂的施工協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議中約定的所有權(quán)益，并承擔(dān)給甲方造成的全部損失。協(xié)議簽訂后，天某公司于2009年5月以建設(shè)集團(tuán)第十二分公司的名義進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，并向油漆廠(chǎng)提交了由建設(shè)集團(tuán)第十二分公司出具的《趙縣油漆新廠(chǎng)生活住宅小區(qū)2#、3#樓施工進(jìn)度計(jì)劃表》。因天某公司施工人員不足、材料供應(yīng)不到位、施工作業(yè)不規(guī)范等原因，監(jiān)理公司在工地例會(huì)、專(zhuān)題會(huì)議中多次對(duì)其提出整改意見(jiàn)，多次向建設(shè)集團(tuán)十二分公司項(xiàng)目部發(fā)出監(jiān)理通知、監(jiān)理工作聯(lián)系單、工程整改通知、工程暫停令等，并開(kāi)具對(duì)建設(shè)集團(tuán)第十二分公司項(xiàng)目部罰款單共計(jì)27350元。建設(shè)集團(tuán)及其十二分公司也多次提交整改報(bào)告或質(zhì)量保證書(shū)。工程圖紙、協(xié)商函、會(huì)議紀(jì)要、采購(gòu)說(shuō)明、認(rèn)價(jià)單等證據(jù)顯示，工程施工期間，天某公司同意油漆廠(chǎng)負(fù)責(zé)塑鋼門(mén)、塑鋼窗制作安裝項(xiàng)目、購(gòu)買(mǎi)踢腳線(xiàn)、采購(gòu)電力電纜、地下室照明電纜等，實(shí)際領(lǐng)取油漆廠(chǎng)提供的外墻涂料、防水涂料，并退還了剩余材料；因設(shè)計(jì)變更，圖紙中的原取暖工程取消，油漆廠(chǎng)將水源熱泵系統(tǒng)集中供熱（冷）工程另行分包；電梯洞口改造和外網(wǎng)工程、電梯安裝、天然氣工程等不屬天某公司施工范圍，油漆廠(chǎng)分包給其它單位施工。
2011年1月25日，油漆廠(chǎng)與金魚(yú)公司簽訂《投資協(xié)議》，油漆廠(chǎng)將本案工程項(xiàng)目的土地使用權(quán)和在此地塊上的在建工程以及該地塊在建設(shè)過(guò)程中所形成的債權(quán)債務(wù)整體打包給投資的乙方金魚(yú)公司。經(jīng)相關(guān)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，該工程項(xiàng)目的《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等均由油漆廠(chǎng)變更至金魚(yú)公司名下，項(xiàng)目名稱(chēng)由“石某某市油漆廠(chǎng)職工住宅樓一期”變更為“趙縣金魚(yú)家園小區(qū)”。金魚(yú)公司于2011年10月21日獲取《商品房預(yù)售許可證》。天某公司主張趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程于2011年底完工，油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司予以認(rèn)可。2011年12月16日，天某公司與金魚(yú)公司對(duì)工程進(jìn)行初步驗(yàn)收，并簽署工程驗(yàn)收單。天某公司于2010年3月9日作出《工程概（預(yù)）算書(shū)》，工程造價(jià)合計(jì)49406327.25元，于2011年6月8日作出《工程預(yù)算書(shū)》，工程造價(jià)合計(jì)49061256元。金魚(yú)公司審核后，于2011年12月27日作出《工程概（預(yù)）算書(shū)》，工程造價(jià)合計(jì)34541825.55元。金魚(yú)公司同天某公司于2012年4月23日完成2#樓土建部分工程量、定額、材料價(jià)格的核對(duì)，確認(rèn)工程造價(jià)按三類(lèi)取費(fèi)為16154727.05元，按一類(lèi)取費(fèi)為16648202.40元，其中，尚有甲供材料款未扣除、水電費(fèi)未扣除、甲分包工程的施工配合費(fèi)未計(jì)入、甲供材料材保費(fèi)未計(jì)入、防水卷材暫按-10℃的材料價(jià)格調(diào)整等，雙方核算人員簽字確認(rèn)。該對(duì)賬結(jié)果與金魚(yú)公司《工程概（預(yù)）算書(shū)》中的相應(yīng)數(shù)據(jù)基本相當(dāng)。后因爭(zhēng)議，雙方未能繼續(xù)對(duì)賬。自2009年8月11日至2012年1月20日，油漆廠(chǎng)就趙縣金魚(yú)家園小區(qū)工程向天某公司支付工程款共計(jì)3420萬(wàn)元，其中包含通過(guò)趙縣拖欠建設(shè)領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導(dǎo)小組直接向農(nóng)民工發(fā)放的500萬(wàn)元（原告主張給付510萬(wàn)元）。天某公司主張收到支付的工程款共計(jì)3420萬(wàn)元，對(duì)于趙縣拖欠建設(shè)領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導(dǎo)小組直接向農(nóng)民工發(fā)放的工資僅認(rèn)可500萬(wàn)元。天某公司于2012年2月8日向油漆廠(chǎng)發(fā)函，稱(chēng)“在未驗(yàn)收之前禁止任何人進(jìn)入工地，原因是保證設(shè)備設(shè)施及工程材料等所有物品的安全”。相關(guān)分包工程的施工單位陸續(xù)向油漆廠(chǎng)或金魚(yú)公司發(fā)函稱(chēng)天某公司封堵工地大門(mén)，致使施工人員無(wú)法進(jìn)場(chǎng)，要求復(fù)工或索賠等。金魚(yú)公司向趙縣人民法院起訴天某公司排除妨害糾紛案訴訟，尚未結(jié)案。天某公司至今未向油漆廠(chǎng)或金魚(yú)公司提交竣工報(bào)告，未移交施工資料，未協(xié)助金魚(yú)公司辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，未向金魚(yú)公司交付工程。為此，油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司訴至一審法院，請(qǐng)求法院判令被告天某公司向原告油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司支付違約金，判令被告天某公司、建設(shè)集團(tuán)向原告油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司移交施工資料，配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，將涉案工程交付原告。一審中，天某公司提出反訴，請(qǐng)求法院判令：1、被反訴人向反訴人支付拖欠的生活區(qū)工程款9867400元，廠(chǎng)區(qū)工程款14420100元，合計(jì)24287500元；2、判令被反訴人向反訴人支付生活區(qū)墊資利息6446137元，廠(chǎng)區(qū)墊資利息6308475元，設(shè)備款墊資利息521848元，合計(jì)13276460元（2012年8月25日至實(shí)際執(zhí)行完畢的利息另行計(jì)算）；3、判令被反訴人向反訴人支付生活區(qū)工程款貼現(xiàn)利息3300000元，廠(chǎng)區(qū)工程款貼現(xiàn)利息1072500元，設(shè)備款貼現(xiàn)利息225000元，合計(jì)4597500元；4、判令被反訴人向反訴人支付因被反訴人違約導(dǎo)致窩工而增加管理人員工資262500元、工人工資737000元，材料損失費(fèi)58376元，施工電梯架管及腳手板占用費(fèi)38347元，施工電梯占用費(fèi)118800元，塔吊租賃費(fèi)114000元，稅金44921元，合計(jì)1373944元；并請(qǐng)求判令二被反訴人對(duì)支付上述全部費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任（共計(jì)43535404元）。
本案在審理過(guò)程中原告和被告天某公司均向原審法院申請(qǐng)對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，原審法院委托石某某中宇工程造價(jià)師事務(wù)所有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中宇造價(jià)公司）對(duì)天某公司承建趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程的造價(jià)及未能按期竣工原因及損失進(jìn)行司法鑒定。中宇造價(jià)公司以石宇鑒字（2013）第0702號(hào)的鑒定報(bào)告工程造價(jià)為35285794.60元。以石宇鑒字（2013）第0703號(hào)鑒定報(bào)告，記載了截至勘驗(yàn)日總計(jì)延誤了940天，延誤金額33024320.39元，不能確定造成工期延誤原因，無(wú)法準(zhǔn)確判斷是天某公司的原因造成。被告天某公司請(qǐng)求對(duì)墊資利息的審計(jì)及補(bǔ)充證據(jù)材料，經(jīng)原審法院同意中宇造價(jià)公司補(bǔ)充鑒定，作出石宇鑒字（2013）第0702-1號(hào)鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)果為天某公司墊資產(chǎn)生利息1484574.58元，利息產(chǎn)生的利息為115599.34元，墊資利息合計(jì)1600173.92元。
原審法院認(rèn)為，油漆廠(chǎng)與天某公司簽訂的《施工協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》及油漆廠(chǎng)與建設(shè)集團(tuán)簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》，意思表示真實(shí)，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。當(dāng)事人享有的合同權(quán)利，依法應(yīng)受保護(hù)，不履行合同約定義務(wù)的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。建設(shè)集團(tuán)允許天某公司以建設(shè)集團(tuán)第十二分公司的名義進(jìn)行工程施工，并為天某公司向油漆廠(chǎng)出具的工程資料加蓋相關(guān)印章，其作為名義施工人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。天某公司作為工程的實(shí)際施工人，有義務(wù)按約定完成工程并交付油漆廠(chǎng)使用。油漆廠(chǎng)同意天某公司實(shí)際施工并與其簽訂相關(guān)合同文件，有義務(wù)按實(shí)際完成工程量向天某公司支付工程價(jià)款。合同履行期間，油漆廠(chǎng)將在建的職工住宅樓工程項(xiàng)目整體打包投資到金魚(yú)公司，經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或備案，并變更工程項(xiàng)目名稱(chēng)為趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓，故應(yīng)由金魚(yú)公司與油漆廠(chǎng)共同享有合同權(quán)利和承擔(dān)合同義務(wù)。被告天某公司實(shí)際承建施工的趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程部分的工程造價(jià)，司法鑒定報(bào)告造價(jià)為35285794.60元。應(yīng)扣減原告已經(jīng)給付工程款3420萬(wàn)元，還應(yīng)扣除3%的工程質(zhì)保金1058573.84元（按照協(xié)議約定保修期滿(mǎn)一年后，十日之內(nèi)將剩余保修金返還被告天某公司）。原告應(yīng)將剩余工程款27220.76元給付被告天某公司。對(duì)于原告主張被告天某公司應(yīng)交工程質(zhì)量罰款27350元，因被告未在罰款單上簽字同意，屬單方意思，原審法院不予支持。依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》第四條、第五條、《河北省建設(shè)工程竣工驗(yàn)收及備案管理辦法》第五條、第六條的規(guī)定，天某公司、建設(shè)集團(tuán)有義務(wù)向金魚(yú)公司移交趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程完整的技術(shù)檔案和施工管理資料及工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)檢驗(yàn)報(bào)告等施工資料，出具竣工報(bào)告、工程質(zhì)量保修書(shū)等相關(guān)手續(xù)，配合金魚(yú)公司辦理工程竣工驗(yàn)收，將合格工程交付金魚(yú)公司使用。對(duì)于油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司要求天某公司、建設(shè)集團(tuán)移交施工資料、配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)、交付工程的訴訟請(qǐng)求，原審法院予以支持。
原告金魚(yú)公司與被告天某公司雙方工作人員于2011年12月16日對(duì)工程進(jìn)行初步驗(yàn)收，簽署《工程驗(yàn)收單》，應(yīng)認(rèn)定2011年12月16日為該工程的實(shí)際完工日。在此之前涉案工程已經(jīng)逾期交工，無(wú)法確認(rèn)造成延期交工的責(zé)任人，之后未交付工程責(zé)任應(yīng)由被告天某公司承擔(dān)，即由天某公司對(duì)延誤工期承擔(dān)主要責(zé)任。因原告已經(jīng)支付了工程款3420萬(wàn)元，被告天某公司不應(yīng)以不給付工程款為由不交付涉案工程，油漆廠(chǎng)與天某公司簽署《補(bǔ)充協(xié)議》，約定“乙方承諾不以甲方付款情況而停工或拖延；若乙方以甲方撥付工程款情況為由擅自停工或故意拖延，每延誤一天乙方向甲方支付該工程總造價(jià)的千分之一，同時(shí)承擔(dān)因誤工產(chǎn)生的一切費(fèi)用”，被告天某公司曾向油漆廠(chǎng)及職工代表出具《關(guān)于石某某市油漆廠(chǎng)職工住宅樓項(xiàng)目的承諾》，“1、保證墊資施工，并不以任何理由和借口延誤工期或擅自停工；2、保證不以任何原因和理由影響工程進(jìn)度和工程質(zhì)量，并保證按期交付優(yōu)質(zhì)的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，”根據(jù)雙方約定被告更不應(yīng)將已經(jīng)竣工工程延期近兩年不交付給原告，給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)予承擔(dān)違約責(zé)任。按照合同約定“每延誤一天被告向原告支付該工程總造價(jià)的千分之一”明顯過(guò)高，對(duì)于違約金數(shù)額過(guò)高的問(wèn)題按照合同法的規(guī)定，應(yīng)以違約造成的損失為基準(zhǔn)，但原告并未提供因被告違約造成損失的證據(jù)。經(jīng)合議庭研究，認(rèn)為違約金調(diào)整為工程總造價(jià)的5%即1764289.73元為宜。
對(duì)于被告天某公司的反訴請(qǐng)求中的墊資利息的請(qǐng)求，天某公司在趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程施工過(guò)程中存在墊資情況，應(yīng)由油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司按約定向其支付墊資利息。按照中宇造價(jià)公司墊資利息鑒定為1600173.92元。對(duì)于其他請(qǐng)求因證據(jù)不確實(shí)充分，原審法院不予支持。對(duì)于被告天某公司反訴中主張的涉及油漆廠(chǎng)趙縣廠(chǎng)區(qū)工程問(wèn)題，因本案合同承建工程內(nèi)容未包括該部分，合同具有相對(duì)性，其屬另一法律關(guān)系，應(yīng)另案解決。對(duì)于被告建設(shè)集團(tuán)辯稱(chēng)，油漆廠(chǎng)不具備原告主體資格，油漆廠(chǎng)將涉案項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給了金魚(yú)公司，但該轉(zhuǎn)讓既沒(méi)有告知我公司，亦未經(jīng)過(guò)我方同意等辯解的理由不充分，本案二原告之間不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓而是投資行為，原審法院不予采信。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第八十四條、第九十二條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十條、第一百一十四條、第二百七十九條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條之規(guī)定，判決如下：一、被告河北天某土木工程有限公司、被告石某某建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后三十日內(nèi)向石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司移交趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程的施工資料，配合原告石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)，并在竣工驗(yàn)收合格后交付工程；二、被告河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，向原告石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付違約金1764289.73元；三、反訴被告石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向反訴原告河北天某土木工程有限公司支付工程款27220.76元；四、反訴被告石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)內(nèi)向反訴原告河北天某土木工程有限公司支付墊資利息1600173.92元；五、駁回反訴原告河北天某土木工程有限公司反訴的其他請(qǐng)求。案件受理費(fèi)141164元，由石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)133600元，被告河北天某土木工程有限公司負(fù)擔(dān)7564元。反訴案件受理費(fèi)129739元，由反訴被告石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4633元，反訴原告河北天某土木工程有限公司負(fù)擔(dān)125106元。
上訴人油漆廠(chǎng)、天某公司共同上訴請(qǐng)求二審法院：1、依法撤銷(xiāo)石某某市中級(jí)人民法院（2013）石民三初字第00123號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；2、原審判決第二項(xiàng)改判為：河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，向石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付違約金（以工程造價(jià)34574908元為基數(shù)，自2010年11月2日起至判決生效日止按日千分之一計(jì)算）；3、原審判決第三項(xiàng)改判為：河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司返還工程款789689.24元；4、撤銷(xiāo)原審判決第四項(xiàng)合并至原審判決第五項(xiàng)，改判駁回河北天某土木工程有限公司反訴的訴訟請(qǐng)求；5、本案一審本訴案件受理費(fèi)、反訴案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)、二審上訴費(fèi)全部由被上訴人河北天某土木工程有限公司負(fù)擔(dān)。
主要事實(shí)和理由：1、被上訴人天某公司應(yīng)承擔(dān)延誤工期且至今不能交付的全部違約責(zé)任，并按合同約定向上訴人油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司支付違約金。原審判決濫用自由裁量權(quán)隨意修改違約金計(jì)算方式，判決結(jié)果嚴(yán)重不公；2、被上訴人天某公司在施工過(guò)程中向上訴人油漆廠(chǎng)索取了超額工程款789689.24元，應(yīng)向油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司返還。原審判決判令上訴人再向被上訴人支付工程款27220.76元與事實(shí)不符。鑒定報(bào)告認(rèn)定的工程造價(jià)結(jié)果為35285794.60元，并特別聲明，“室外回填土：看現(xiàn)場(chǎng)時(shí)有些挖開(kāi)的部位確實(shí)有建筑垃圾，但由于部分工程已經(jīng)開(kāi)始重新施工，因此不能準(zhǔn)確判斷原回填土究竟是什么土質(zhì)，我們按圖紙?jiān)O(shè)計(jì)計(jì)算的，此項(xiàng)費(fèi)用為255128.55元”，“天棚抹灰：此項(xiàng)根據(jù)看現(xiàn)場(chǎng)及現(xiàn)場(chǎng)抽點(diǎn)取樣情況，表明有些部位可能未抹灰或者厚度達(dá)不到圖紙?jiān)O(shè)計(jì)要求，我們按圖紙?jiān)O(shè)計(jì)計(jì)算，此項(xiàng)費(fèi)用為455758.05元”。即，鑒定結(jié)果的工程造價(jià)35285794.60元包含了天某公司未按圖紙?jiān)O(shè)計(jì)施工的室外回填土和天棚抹灰分項(xiàng)工程的費(fèi)用。事實(shí)上，油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司已經(jīng)將室外回填土分項(xiàng)工程返工，天棚抹灰尚不影響工程整體質(zhì)量，暫未處理。因此，從公平角度出發(fā)，鑒定報(bào)告中已經(jīng)特別說(shuō)明的未按圖紙施工的室外回填土費(fèi)用255128.55元和天棚抹灰455758.05元，理應(yīng)從總造價(jià)中核減。施工期間，因天某公司施工人員少、作業(yè)不規(guī)范、材料不能及時(shí)到位等原因，工期一再延誤，監(jiān)理公司多次發(fā)出監(jiān)理通知、監(jiān)理工作聯(lián)系單、工程整改通知、工程暫停令等，并對(duì)其罰款共計(jì)27350元。該罰款應(yīng)由天某公司承擔(dān)，并從應(yīng)付工程款中扣減。天某公司承建趙縣金魚(yú)家園小區(qū)2#、3#樓工程實(shí)際造價(jià)的計(jì)算方法為35285794.60元-255128.55元-455758.05元，核減后的工程造價(jià)凈值34574908元，扣3%質(zhì)保金，油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司應(yīng)付工程價(jià)款為工程造價(jià)的97%，金額為33537660.76元，扣減監(jiān)理罰款27350元后，實(shí)際應(yīng)付工程款33510310.76元。油漆廠(chǎng)實(shí)際向天某公司支付工程款3430萬(wàn)元，其中包括通過(guò)趙縣拖欠建設(shè)領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導(dǎo)小組直接向農(nóng)民工發(fā)放510萬(wàn)元，天某公司承認(rèn)收到500萬(wàn)元，并承認(rèn)總計(jì)收到工程款3420萬(wàn)元。原審判決認(rèn)定油漆廠(chǎng)已付工程款為3420萬(wàn)元，對(duì)10萬(wàn)元的工程款差額不予認(rèn)定，該處理結(jié)果與趙縣建設(shè)局、信訪(fǎng)局的證明不符。油漆廠(chǎng)向天某公司超付工程款789689.24元，屬天某公司的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)向油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司退還；3、原審判決判令上訴人油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司向被上訴人天某公司支付墊資利息，與合同文件的約定和實(shí)際履行情況不符。天某公司在訴訟文書(shū)和法庭陳述中多次講是全墊資施工，把自己裝扮成可憐的受害者的角色。事實(shí)正好相反，油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司在天某公司施工期間不僅陸續(xù)向其支付工程款，且最后形成超付，天某公司謊稱(chēng)全墊資施工是在混淆視聽(tīng)，意圖博取同情。
針對(duì)油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司的上訴，天某公司答辯認(rèn)為：1、答辯人在履行合同過(guò)程中不存在違約行為，無(wú)需向油漆廠(chǎng)承擔(dān)違約責(zé)任；2、雖然鑒定報(bào)告對(duì)抹灰和回填土有勘察說(shuō)明但勘察是局部，不是全部，相應(yīng)工程款不應(yīng)扣除；3、答辯人應(yīng)得墊資款利息一審法院沒(méi)有全部支持。
上訴人天某公司上訴請(qǐng)求二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，依法改判駁回本訴中二被上訴人的訴訟請(qǐng)求，支持上訴人的反訴請(qǐng)求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審，被上訴人承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)用。主要事實(shí)和理由：1、一審法院認(rèn)定二被上訴人共同享有合同權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)十分錯(cuò)誤。在項(xiàng)目未被轉(zhuǎn)讓之前，油漆廠(chǎng)與上訴人之前存在著合法有效的合同關(guān)系，這期間發(fā)生的事情按照雙方簽訂的協(xié)議和相關(guān)法律規(guī)定處理。對(duì)于項(xiàng)目被轉(zhuǎn)讓之后發(fā)生的糾紛，因上訴人與金魚(yú)公司之前沒(méi)有合法的建筑工程施工合同關(guān)系。因此，不能再繼續(xù)按照上訴人與油漆廠(chǎng)簽訂的協(xié)議去處理。也就是說(shuō)，本案必須分段處理，但是一審法院卻認(rèn)定二被上訴人共同享有合同權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這是錯(cuò)誤的；2、被上訴人金魚(yú)公司已經(jīng)搶占和使用了上訴人承包的工程，一審法院拒不認(rèn)定，導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定發(fā)生重大錯(cuò)誤。正因?yàn)樯姘腹こ桃呀?jīng)實(shí)際交付，且已經(jīng)超過(guò)質(zhì)保期，因此，一審法院認(rèn)定被上訴人有權(quán)扣留上訴人的3%質(zhì)保金就沒(méi)有依據(jù)；3、一審法院認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)向二被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任即沒(méi)有事實(shí)依據(jù)、也沒(méi)有法律根據(jù)。上訴人在履行與油漆廠(chǎng)之間簽訂的協(xié)議期間，不存在違約行為，因此，無(wú)需向油漆廠(chǎng)承擔(dān)違約責(zé)任，也無(wú)需向金魚(yú)公司承擔(dān)違約責(zé)任；4、一審法院在鑒定報(bào)告鑒定程序不合法，鑒定材料不完整、鑒定標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議、鑒定結(jié)論與上訴人提交的證據(jù)有明顯矛盾，鑒定結(jié)論存在嚴(yán)重瑕疵和錯(cuò)誤的情況下，以此做為認(rèn)定工程款數(shù)額依據(jù)，沒(méi)有查清案件的基本事實(shí)，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益；5、一審法院要求上訴人向被上訴人移交工程資料、辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)、交付工程的判決是斷章取義，違背了現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤，也直接損害了上訴人的合法權(quán)益；6、一審法院根據(jù)雙方合同約定的條款，就得出了延期交工是上訴人造成的錯(cuò)誤結(jié)論，對(duì)因被上訴人分包造成的延期交工的基本事實(shí)未做審查和認(rèn)定，對(duì)上訴人提交的證據(jù)視而不見(jiàn)，對(duì)上訴人在庭審中的答辯置若罔聞，屬于嚴(yán)重的事實(shí)不清；7、一審法院雖然對(duì)墊資利息作出了認(rèn)定，但做為認(rèn)定數(shù)額依據(jù)的鑒定報(bào)告存在明顯錯(cuò)誤，直接導(dǎo)致了一審法院此項(xiàng)判決數(shù)額錯(cuò)誤；8、合同價(jià)款數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤。判決對(duì)中宇事務(wù)所“石宇鑒字（2013）第0702號(hào)鑒定報(bào)告”中明顯的疏漏和錯(cuò)誤未加糾正，導(dǎo)致認(rèn)定的合同價(jià)款錯(cuò)誤。水電費(fèi)，從工程款中扣除水電費(fèi)五十余萬(wàn)元沒(méi)有依據(jù)。甲方供材扣除額沒(méi)有證據(jù)，我單位財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)顯示（不包括踢腳線(xiàn)）甲方供材數(shù)額為110060元，中宇事務(wù)所的扣除額為482886.15元。在沒(méi)有證據(jù)支持的情況下，中宇事務(wù)所的鑒定結(jié)論明顯錯(cuò)誤。防凍劑及早強(qiáng)劑、規(guī)費(fèi)汲取率天某公司已提出，且提交了相關(guān)證據(jù)。但鑒定結(jié)論沒(méi)有糾正；9、一審法院沒(méi)有全面審理上訴人的反訴請(qǐng)求、判決中不做任何認(rèn)定或裁判，程序錯(cuò)誤；10、一審法院對(duì)誤工損失沒(méi)有做出認(rèn)定，屬于基本事實(shí)沒(méi)有查清。
本院二審查明的事實(shí)與原審一致。

本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有六個(gè)：1、油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司能否作為共同原告主張權(quán)利，建設(shè)集團(tuán)和天某公司是否應(yīng)共同承擔(dān)移交施工資料、配合竣工驗(yàn)收的義務(wù)；2、中宇公司出具的工程造價(jià)鑒定報(bào)告是否能作為定案依據(jù)；3、油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司主張的扣款項(xiàng)是否應(yīng)予支持，是否應(yīng)扣除3%的工程質(zhì)保金；4、油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司是否應(yīng)支付墊資款利息及具體數(shù)額；5、天某公司是否應(yīng)支付遲延交工違約金及金額；6、一審法院程序是否有錯(cuò)誤。
關(guān)于油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司能否作為共同原告主張權(quán)利，建設(shè)集團(tuán)和天某公司是否應(yīng)共同承擔(dān)移交施工資料、配合竣工驗(yàn)收的義務(wù)。根據(jù)已查明的事實(shí)，油漆廠(chǎng)作為發(fā)包方與天某公司簽訂了實(shí)際履行的施工協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，與建設(shè)集團(tuán)簽訂了制式備案建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)相關(guān)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，建設(shè)單位由油漆廠(chǎng)變更為金魚(yú)公司。油漆廠(chǎng)作為合同當(dāng)事方，金魚(yú)公司作為目前的工程建設(shè)單位，與本案均具有直接利害關(guān)系，具備原告主體資格，且二者作為共同原告起訴并未加重天某公司和建設(shè)集團(tuán)的負(fù)擔(dān)，故上訴人天某公司和建設(shè)集團(tuán)的上訴觀點(diǎn)不能成立。另各方均認(rèn)可天某公司的法定代表人和建設(shè)集團(tuán)十二分公司的負(fù)責(zé)人為同一人，天某公司施工亦是以建設(shè)集團(tuán)十二分公司的名義施工，故天某公司作為實(shí)際施工人，建設(shè)集團(tuán)作為備案的施工單位，依照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定，均負(fù)有移交施工資料和配合竣工驗(yàn)收的義務(wù)。
關(guān)于中宇公司出具的工程造價(jià)鑒定報(bào)告是否能作為定案依據(jù)。因油漆廠(chǎng)、金魚(yú)公司和天某公司未進(jìn)行工程結(jié)算，且就工程款數(shù)額不能協(xié)商一致，一審法院基于雙方申請(qǐng)依法委托中宇公司進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，委托程序合法。另廠(chǎng)區(qū)工程與本案涉及的職工住宅樓工程屬于兩個(gè)單體工程，各自存在獨(dú)立的施工合同，且油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司作為本訴原告僅就職工住宅樓提起訴訟，故一審法院未將廠(chǎng)區(qū)工程納入委托鑒定范圍并無(wú)不當(dāng)，天某公司可另行主張權(quán)利。同時(shí)，一審法院已組織各方對(duì)中宇公司出具的鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證，中宇公司對(duì)各方提出的異議也已進(jìn)行了明確答復(fù)，二審中天某公司雖仍有異議，但庭審中明確表示無(wú)新的理由和證據(jù)，故在鑒定報(bào)告及答復(fù)意見(jiàn)無(wú)明顯錯(cuò)誤的情況下，應(yīng)以鑒定單位的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)為準(zhǔn)，鑒定報(bào)告應(yīng)作為定案的依據(jù)。
關(guān)于油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司主張的扣款項(xiàng)是否應(yīng)予支持，是否應(yīng)扣除3%的工程質(zhì)保金。油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司主張的扣款項(xiàng)包括室外回填土、天棚抹灰、罰款、農(nóng)民工工資10萬(wàn)差額款。因天某公司已完成室外回填土、天棚抹灰的施工，油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司雖認(rèn)為此兩項(xiàng)工程存在質(zhì)量問(wèn)題，但其本訴訴請(qǐng)中并不包含質(zhì)量異議，中宇公司作為鑒定單位接受法院委托的事項(xiàng)為工程造價(jià)鑒定，并不包含工程質(zhì)量鑒定，故此兩項(xiàng)工程款不宜直接扣除，如油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司有證據(jù)表明確存在質(zhì)量問(wèn)題，可就維修費(fèi)用另行主張權(quán)利。關(guān)于罰款，因天某公司并未認(rèn)可，監(jiān)理公司也無(wú)單方處罰的權(quán)力，故一審法院未扣減并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于農(nóng)民工工資10萬(wàn)差額款，油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司雖主張存在10萬(wàn)差額，但未能提供相應(yīng)證據(jù)證明天某公司實(shí)際領(lǐng)取該款項(xiàng)，故一審法院認(rèn)定正確。關(guān)于工程質(zhì)保金，因雙方對(duì)工程初步驗(yàn)收后，天某公司未依約提供竣工報(bào)告、配合竣工驗(yàn)收后移交工程，油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司接管案涉工程是基于其它法院的現(xiàn)予執(zhí)行行為，故施工協(xié)議約定的質(zhì)保金應(yīng)依約暫扣。
關(guān)于油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司是否應(yīng)支付墊資款利息及具體數(shù)額。根據(jù)油漆廠(chǎng)和天某公司簽訂施工協(xié)議約定，天某公司墊資施工，油漆廠(chǎng)支付墊資利息，故油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司應(yīng)支付墊資利息。對(duì)于利息的數(shù)額，雖雙方對(duì)一審判決數(shù)額均有異議，但均未能提供充分證據(jù)推翻一審法院委托鑒定的數(shù)額，應(yīng)以鑒定為準(zhǔn)。
關(guān)于天某公司是否應(yīng)支付遲延交工違約金及金額。根據(jù)油漆廠(chǎng)和天某公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，案涉工程應(yīng)于2010年11月1日前完工并交付使用。每延誤一天，天某公司支付工程總造價(jià)的千分之一，同時(shí)承擔(dān)因誤工產(chǎn)生的一切費(fèi)用。同時(shí)，天某公司出具承諾，保證墊資施工，不以任何理由延誤工期或擅自停工。雖然雙方均認(rèn)為施工過(guò)程中發(fā)生的工期延誤系由對(duì)方原因造成，鑒定單位中宇公司亦不能確定工期延誤原因。但雙方于2011年12月13日完成工程初驗(yàn)后，天某公司仍以不給付工程款為由拒不交付工程，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另即使油漆廠(chǎng)和天某公司私下簽訂的施工協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，天某公司對(duì)合同無(wú)效后給對(duì)方造成的損失亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于雙方《補(bǔ)充協(xié)議》約定的違約金數(shù)額過(guò)高，一審法院酌情調(diào)減為工程總造價(jià)的5%，符合公平原則和本案實(shí)際情況，本院予以認(rèn)可。
關(guān)于一審法院程序是否有錯(cuò)誤。天某公司認(rèn)為一審法院程序違法的主要理由是一審法院未將其反訴請(qǐng)求中關(guān)于廠(chǎng)區(qū)工程工程款納入審理和鑒定范圍。因廠(chǎng)區(qū)工程與本案涉及的職工住宅樓工程屬于兩個(gè)單體工程，各自存在獨(dú)立的施工合同，且油漆廠(chǎng)和金魚(yú)公司作為本訴原告僅就職工住宅樓提起訴訟，不宜直接納入本案審理范圍，一審法院程序并無(wú)不當(dāng)。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，各方上訴理由均不能成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)維持不變，二審案件受理費(fèi)141164元，由石某某市油漆廠(chǎng)、石某某市金魚(yú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司共同負(fù)擔(dān)70542元，由河北天某土木工程有限公司負(fù)擔(dān)70542元，由石某某建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)80元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　宣建新 代理審判員　　吳　悅 代理審判員　　王　芳

書(shū)記員：張萌