【摘要】《刑法》第359條第一款關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪的規(guī)定與《治安管理處罰法》關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的規(guī)定方面存在法條競(jìng)合，存在著罪與非罪的對(duì)抗。最高院等部門(mén)亦對(duì)此沒(méi)有相關(guān)司法解釋給予細(xì)化，從而導(dǎo)致對(duì)該類(lèi)違法行為的處罰在實(shí)踐中存在混亂及無(wú)所適從現(xiàn)象。本文從立法上的缺陷及實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行探討，從而提出修改完善和建議，以期解決問(wèn)題。
【關(guān)鍵詞】引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫 罪與非罪 量刑 完善
《刑法》第359條第一款是關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪的具體規(guī)定，具體描述為：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。該款犯罪規(guī)定從其本身以及其與《治安管理處罰法》的銜接等方面，在實(shí)踐中均存在著混亂甚至量刑不一等情況，甚至是同樣的行為在一地為治安違法行為，而在彼地卻是犯罪行為之境況，這種狀況的產(chǎn)生究其原因就是該條款在立法上存在著缺陷，導(dǎo)致在實(shí)踐中執(zhí)法人員不得其云、無(wú)所適從。這種混亂狀況不但容易侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)利，而且也極大地?fù)p害了法律的權(quán)威，降低了執(zhí)法人員的公信力。為此，筆者談一下自己的粗淺看法，以期拋磚引玉，從而使該問(wèn)題得以解決。
一、《刑法》第359條第一款在立法上的缺陷及對(duì)策
《刑法》第359條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。從該款條文的陳述來(lái)看，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪屬于刑法上的行為犯，所謂刑法中的行為犯,即只要實(shí)施了某種行為就構(gòu)成犯罪。具體到本條本款，也就是說(shuō)，只要是行為人實(shí)施了引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的行為，就構(gòu)成犯罪，構(gòu)成引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。
而根據(jù)《治安管理處罰法》第67條之規(guī)定：“引誘、介紹、容留他人賣(mài)淫的，處15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。”。該條規(guī)定在法理上也屬于行為犯，具體到本條，也就是說(shuō)，只要是行為人實(shí)施了引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的行為，就構(gòu)成違反《治安管理處罰法》的行為，就構(gòu)成行政違法，就要受到處15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款的行政處罰行為。
比較上述兩方面的規(guī)定，可以看到，在引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫方面，《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》第67條之規(guī)定存在著法條競(jìng)合，在行為的處罰方面存在著罪與非罪的對(duì)抗。從兩部法律的立法本意來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫之行為并不一定構(gòu)成犯罪，情節(jié)較輕的屬于違反《治安管理處罰法》的行為，其它較重的，屬于犯罪行為，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金 。
然而，立法者在《刑法》及《治安管理處罰法》中對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫行為的書(shū)面行文規(guī)定卻違背了立法者的本意。之所以會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問(wèn)題,究其原因，從立法技術(shù)上來(lái)講是因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)犯罪既定性又定量,而在社會(huì)生活日趨復(fù)雜的當(dāng)代,通過(guò)“情節(jié)”、“后果”等方式對(duì)犯罪定量變得越來(lái)越難。這樣的制度設(shè)計(jì)必然導(dǎo)致實(shí)踐中的迷茫。在西方國(guó)家,刑法只定性不定量。凡反社會(huì)侵害法益的行為,均認(rèn)定為犯罪。只是區(qū)分重罪、輕罪、違警罪等。違警罪所規(guī)制的行為基本屬于違反社會(huì)管理秩序的行為,類(lèi)似于我國(guó)的治安處罰。
按西方傳統(tǒng)的法治理念,一切剝奪公民生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為都應(yīng)由司法裁決,行政不得擁有此權(quán)力。那么，我們是否可以像西方國(guó)家那樣對(duì)犯罪只定性不定量呢？筆者認(rèn)為不可以！起碼現(xiàn)在還不成熟。因?yàn)樵谥袊?guó)人的觀念里,犯罪是大逆不道、十惡不赦的事情,在道德和倫理上,犯罪和罪犯都是被徹底否定的。但行政處罰就不一樣,在中國(guó)人眼里,行政處罰并不像刑罰那樣蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的道德評(píng)價(jià),雖然違反法律的行為也為社會(huì)所否定,但否定的程度輕得多。一個(gè)曾被給處以刑罰的人要想在社會(huì)上立足困難重重,將因“前科”而永遠(yuǎn)背上沉重的道德包袱,而接受過(guò)行政處罰的人并不會(huì)遇到多少障礙。
綜上，在考慮既定性又定量的立法技術(shù)層面上，對(duì)于《刑法》第359條第一款之規(guī)定，筆者建議做如下修改：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫，情節(jié)較重的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。這樣規(guī)定就很好的解決了該條該款與《治安管理處罰法》中相關(guān)規(guī)定的矛盾和沖突，從而真正體現(xiàn)了有法可依，
二、《刑法》第359條第一款在實(shí)踐中的問(wèn)題及對(duì)策
上面解決了《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》中相關(guān)規(guī)定的矛盾和沖突問(wèn)題，下面我們談一下《刑法》第359條第一款在實(shí)踐中的問(wèn)題及對(duì)策。
《刑法》第359條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。我們知道，是否構(gòu)成本罪以及是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，均是按照比如“人數(shù)”或者“次數(shù)”等“量”的劃分來(lái)考量的?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》第3條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處5000元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處10000元以下罰金”； 最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于執(zhí)行＜全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定＞的若干問(wèn)題的解答》的通知中第七條規(guī)定：哪些是引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的行為？引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫，情節(jié)嚴(yán)重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣(mài)淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的；（四）容留、介紹不滿十四歲的幼女賣(mài)淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。該《通知》第九條又規(guī)定：對(duì)《決定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”應(yīng)當(dāng)怎樣理解？（一）組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。（二）《決定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù)（含本數(shù)）。
由此可以推理得出，三人（次）以上（包含本數(shù)）為情節(jié)嚴(yán)重，那么兩人（次）（包含本數(shù)）就屬于犯罪行為中的“非嚴(yán)重情節(jié)”，自然的，一人（次）就屬于違反《治安管理處罰法》的治安處罰行為了。但是，實(shí)踐中真的就如此簡(jiǎn)單的操作嗎？雖然按照法律的基本原則“有法可依”，但是《刑法》亦有規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。從引誘、容留、介紹兩人賣(mài)淫就構(gòu)成犯罪，而且法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，這與其他犯罪行為在社會(huì)危害性等方面相比，明顯量刑偏重。
近年來(lái)，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫犯罪已從城市向城鎮(zhèn)再向鄉(xiāng)村蔓延。從事這方面的有一定的數(shù)量的人是城鎮(zhèn)下崗工人和農(nóng)民，他們或?yàn)樯钏?，或出于?duì)法律的無(wú)知，他們引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫1次，獲取非法所得多則幾十元少則幾元，他們的犯罪手段、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪情節(jié)一般比較簡(jiǎn)單，對(duì)社會(huì)的危害程度明顯小于故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、重大盜竊等嚴(yán)重刑事犯罪和貪污、受賄等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪。實(shí)踐證明，要解決這一社會(huì)問(wèn)題，光靠嚴(yán)打重罰難已取得成效，必須實(shí)行綜合治理。近年來(lái)，不再將該罪作為“嚴(yán)打”的范圍是理性的抉擇，人為的將該罪作為重罪加以重罰，脫離了我國(guó)的現(xiàn)狀，也與輕刑化的國(guó)際刑罰主流背道而馳。
因此，筆者認(rèn)為，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪法定刑設(shè)置不合理、法定量刑標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、不明確。在法定刑上以五年作為分界點(diǎn)屬于幅度過(guò)大，在法定刑升格條件的“情節(jié)嚴(yán)重”沒(méi)有作具體描述，又沒(méi)有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋?zhuān)斐闪朔ǘ啃虡?biāo)準(zhǔn)不明確。何為引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的一般情節(jié)？何為“情節(jié)嚴(yán)重”？司法實(shí)踐中，產(chǎn)生了執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。有的地方按照罪刑法定原則，以《解答》中3人或3次即為多人多次作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，凡引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的均追究刑事責(zé)任，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫3人或3次的，沒(méi)有法定減輕處罰情節(jié)的，即判處5年以上有期徒刑，導(dǎo)致打擊面過(guò)寬，量刑過(guò)重；不同地域不同法院在量刑幅度上嚴(yán)重不一，導(dǎo)致同罪不同罰的現(xiàn)象較為普遍。
三、關(guān)于《刑法》第359條第一款的修改完善建議
綜上所述及分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)摒棄重刑主義思想，順應(yīng)輕刑化的國(guó)際刑罰主流，在對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫犯罪理性化認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，盡快對(duì)《刑法》第359條第1款予以修改，使之更具有科學(xué)性、合理性和可操作性，以完善立法的不足。
在《刑法》條文上，筆者建議將《刑法》第359條第一款修改為：“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫，情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上有期徒刑，并處罰金”。
在具體實(shí)踐量刑方面，建議全國(guó)人大常委會(huì)或由最高人民法院與最高人民檢察院、公安部在充分研究和廣泛征求意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，共同制訂規(guī)定或相關(guān)司法解釋?zhuān)瑴?zhǔn)確劃分引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫行為的不同情節(jié)，在“人次”方面可以規(guī)定為：“三人次以上（包含本數(shù)）為情節(jié)較重，十人次以上（包含本數(shù)）為情節(jié)嚴(yán)重”；在罰金方面加大罰金刑的適用，可在主刑輕刑化的同時(shí)，確保對(duì)那些以浴城、發(fā)廊等場(chǎng)所專(zhuān)門(mén)從事引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的犯罪分子的打擊力度，使之喪失繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的物質(zhì)條件，具體規(guī)定為：“情節(jié)較輕的，并處或者單處5000元以上1萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰金”。
參考文獻(xiàn)： 余向陽(yáng)、李斌：《三次容留賣(mài)淫不應(yīng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重》，載《人民法院報(bào)》2009年5月29日第5版。
作 者 簡(jiǎn) 介
田遠(yuǎn)營(yíng)，眾成清泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所專(zhuān)職律師，合伙人，公益法律事務(wù)中心副主任，中國(guó)民主建國(guó)會(huì)會(huì)員，2017年司法部選派全國(guó)無(wú)律師縣法律服務(wù)援藏律師，2006年濟(jì)南市司法局、市律師協(xié)會(huì)授“優(yōu)秀律師”稱(chēng)號(hào)。任山東省律師協(xié)會(huì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范委員會(huì)委員、濟(jì)南市律師協(xié)會(huì)重組與并購(gòu)業(yè)務(wù)委員會(huì)委員、濟(jì)南市律師協(xié)會(huì)法律援助與公益委員會(huì)委員、中國(guó)民主建國(guó)會(huì)（濟(jì)南）市委員會(huì)法制委員會(huì)委員、濟(jì)南市法律援助委員會(huì)案件質(zhì)量評(píng)估專(zhuān)家?guī)斐蓡T、山東省公安廳信訪值班律師。
擅長(zhǎng)辦理刑事辯護(hù)（含刑民行交叉法律事務(wù)）、建設(shè)工程、房地產(chǎn)、政府法律顧問(wèn)及公司并購(gòu)與重組等法律事務(wù)等。執(zhí)業(yè)二十多年來(lái)，成功辦理多起重大復(fù)雜、有一定社會(huì)影響的訴訟和非訴訟案件。涉案標(biāo)的2億5千萬(wàn)的朱某等六人非法經(jīng)營(yíng)罪辯護(hù)之案例，被濟(jì)南出版社出版的《講案析理》一書(shū)入選采用；刑事被告人多達(dá)40人的刑事案件主犯（某縣國(guó)稅局副局長(zhǎng)）濫用職權(quán)罪之指控，無(wú)罪辯護(hù)成功；承辦的山東省未成年人犯管教所服刑人員高墻內(nèi)襲警故意傷害案獲2015-2016年度濟(jì)南市十大典型法律援助案例第一名。
注重理論研究，1998年8月撰寫(xiě)論文《最高人民法院訴訟時(shí)效司法解釋具體適用探析》被濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院《歷城法院調(diào)研》作為一期全文刊用；2000年8月撰寫(xiě)《淺析目前勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題》獲2000年度濟(jì)南市律師業(yè)務(wù)理論研討論文三等獎(jiǎng)；2001年8月撰寫(xiě)《刑事附帶民事訴訟制度探析及對(duì)策》獲山東省第十一次律師業(yè)務(wù)理論研討論文三等獎(jiǎng)；2006年12月撰寫(xiě)《當(dāng)前直管公房承租權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法性之探討》獲2006年度濟(jì)南市律師業(yè)務(wù)理論研討論文三等獎(jiǎng)；2007年8月撰寫(xiě)《當(dāng)前農(nóng)村土地所涉法律問(wèn)題研究》獲2007年度濟(jì)南市律師業(yè)務(wù)理論研討論文三等獎(jiǎng)；2013年12月撰寫(xiě)《略論刑法第359條第一款的立法缺陷及完善》獲2013年度濟(jì)南市律師業(yè)務(wù)理論研討論文三等獎(jiǎng)；參選著作《講案析理》濟(jì)南出版社出版。
成為第一個(gè)評(píng)論者