【摘要】《刑法》第359條第一款關于引誘、容留、介紹他人賣淫罪的規(guī)定與《治安管理處罰法》關于引誘、容留、介紹他人賣淫的規(guī)定方面存在法條競合，存在著罪與非罪的對抗。最高院等部門亦對此沒有相關司法解釋給予細化，從而導致對該類違法行為的處罰在實踐中存在混亂及無所適從現(xiàn)象。本文從立法上的缺陷及實踐中出現(xiàn)的問題進行探討，從而提出修改完善和建議，以期解決問題。
【關鍵詞】引誘、容留、介紹他人賣淫 罪與非罪 量刑 完善
《刑法》第359條第一款是關于引誘、容留、介紹他人賣淫罪的具體規(guī)定，具體描述為：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。該款犯罪規(guī)定從其本身以及其與《治安管理處罰法》的銜接等方面，在實踐中均存在著混亂甚至量刑不一等情況，甚至是同樣的行為在一地為治安違法行為，而在彼地卻是犯罪行為之境況，這種狀況的產(chǎn)生究其原因就是該條款在立法上存在著缺陷，導致在實踐中執(zhí)法人員不得其云、無所適從。這種混亂狀況不但容易侵犯當事人的合法權利，而且也極大地損害了法律的權威，降低了執(zhí)法人員的公信力。為此，筆者談一下自己的粗淺看法，以期拋磚引玉，從而使該問題得以解決。
一、《刑法》第359條第一款在立法上的缺陷及對策
《刑法》第359條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。從該款條文的陳述來看，引誘、容留、介紹他人賣淫罪屬于刑法上的行為犯，所謂刑法中的行為犯,即只要實施了某種行為就構成犯罪。具體到本條本款，也就是說，只要是行為人實施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，就構成犯罪，構成引誘、容留、介紹他人賣淫罪，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。
而根據(jù)《治安管理處罰法》第67條之規(guī)定：“引誘、介紹、容留他人賣淫的，處15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。”。該條規(guī)定在法理上也屬于行為犯，具體到本條，也就是說，只要是行為人實施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行為，就構成違反《治安管理處罰法》的行為，就構成行政違法，就要受到處15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款的行政處罰行為。
比較上述兩方面的規(guī)定，可以看到，在引誘、容留、介紹他人賣淫方面，《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》第67條之規(guī)定存在著法條競合，在行為的處罰方面存在著罪與非罪的對抗。從兩部法律的立法本意來看，應該說，引誘、容留、介紹他人賣淫之行為并不一定構成犯罪，情節(jié)較輕的屬于違反《治安管理處罰法》的行為，其它較重的，屬于犯罪行為，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金 。
然而，立法者在《刑法》及《治安管理處罰法》中對引誘、容留、介紹他人賣淫行為的書面行文規(guī)定卻違背了立法者的本意。之所以會產(chǎn)生這個問題,究其原因，從立法技術上來講是因為我國刑法對犯罪既定性又定量,而在社會生活日趨復雜的當代,通過“情節(jié)”、“后果”等方式對犯罪定量變得越來越難。這樣的制度設計必然導致實踐中的迷茫。在西方國家,刑法只定性不定量。凡反社會侵害法益的行為,均認定為犯罪。只是區(qū)分重罪、輕罪、違警罪等。違警罪所規(guī)制的行為基本屬于違反社會管理秩序的行為,類似于我國的治安處罰。
按西方傳統(tǒng)的法治理念,一切剝奪公民生命、自由和財產(chǎn)權利的行為都應由司法裁決,行政不得擁有此權力。那么，我們是否可以像西方國家那樣對犯罪只定性不定量呢？筆者認為不可以！起碼現(xiàn)在還不成熟。因為在中國人的觀念里,犯罪是大逆不道、十惡不赦的事情,在道德和倫理上,犯罪和罪犯都是被徹底否定的。但行政處罰就不一樣,在中國人眼里,行政處罰并不像刑罰那樣蘊含著強烈的道德評價,雖然違反法律的行為也為社會所否定,但否定的程度輕得多。一個曾被給處以刑罰的人要想在社會上立足困難重重,將因“前科”而永遠背上沉重的道德包袱,而接受過行政處罰的人并不會遇到多少障礙。
綜上，在考慮既定性又定量的立法技術層面上，對于《刑法》第359條第一款之規(guī)定，筆者建議做如下修改：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)較重的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。這樣規(guī)定就很好的解決了該條該款與《治安管理處罰法》中相關規(guī)定的矛盾和沖突，從而真正體現(xiàn)了有法可依，
二、《刑法》第359條第一款在實踐中的問題及對策
上面解決了《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》中相關規(guī)定的矛盾和沖突問題，下面我們談一下《刑法》第359條第一款在實踐中的問題及對策。
《刑法》第359條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。我們知道，是否構成本罪以及是否達到“情節(jié)嚴重”，均是按照比如“人數(shù)”或者“次數(shù)”等“量”的劃分來考量的?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第3條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處5000元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處10000元以下罰金”； 最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關于執(zhí)行＜全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答》的通知中第七條規(guī)定：哪些是引誘、容留、介紹他人賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的行為？引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴重情節(jié)的。該《通知》第九條又規(guī)定：對《決定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”應當怎樣理解？（一）組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。（二）《決定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù)（含本數(shù)）。
由此可以推理得出，三人（次）以上（包含本數(shù)）為情節(jié)嚴重，那么兩人（次）（包含本數(shù)）就屬于犯罪行為中的“非嚴重情節(jié)”，自然的，一人（次）就屬于違反《治安管理處罰法》的治安處罰行為了。但是，實踐中真的就如此簡單的操作嗎？雖然按照法律的基本原則“有法可依”，但是《刑法》亦有規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。從引誘、容留、介紹兩人賣淫就構成犯罪，而且法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，這與其他犯罪行為在社會危害性等方面相比，明顯量刑偏重。
近年來，引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪已從城市向城鎮(zhèn)再向鄉(xiāng)村蔓延。從事這方面的有一定的數(shù)量的人是城鎮(zhèn)下崗工人和農(nóng)民，他們或為生活所迫，或出于對法律的無知，他們引誘、容留、介紹他人賣淫1次，獲取非法所得多則幾十元少則幾元，他們的犯罪手段、犯罪動機、犯罪情節(jié)一般比較簡單，對社會的危害程度明顯小于故意殺人、搶劫、強奸、重大盜竊等嚴重刑事犯罪和貪污、受賄等嚴重經(jīng)濟犯罪。實踐證明，要解決這一社會問題，光靠嚴打重罰難已取得成效，必須實行綜合治理。近年來，不再將該罪作為“嚴打”的范圍是理性的抉擇，人為的將該罪作為重罪加以重罰，脫離了我國的現(xiàn)狀，也與輕刑化的國際刑罰主流背道而馳。
因此，筆者認為，引誘、容留、介紹他人賣淫罪法定刑設置不合理、法定量刑標準不科學、不明確。在法定刑上以五年作為分界點屬于幅度過大，在法定刑升格條件的“情節(jié)嚴重”沒有作具體描述，又沒有出臺相應的司法解釋，造成了法定量刑標準不明確。何為引誘、容留、介紹他人賣淫的一般情節(jié)？何為“情節(jié)嚴重”？司法實踐中，產(chǎn)生了執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。有的地方按照罪刑法定原則，以《解答》中3人或3次即為多人多次作為“情節(jié)嚴重”的標準，凡引誘、容留、介紹他人賣淫的均追究刑事責任，引誘、容留、介紹他人賣淫3人或3次的，沒有法定減輕處罰情節(jié)的，即判處5年以上有期徒刑，導致打擊面過寬，量刑過重；不同地域不同法院在量刑幅度上嚴重不一，導致同罪不同罰的現(xiàn)象較為普遍。
三、關于《刑法》第359條第一款的修改完善建議
綜上所述及分析，筆者認為，應摒棄重刑主義思想，順應輕刑化的國際刑罰主流，在對引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪理性化認識的基礎上，盡快對《刑法》第359條第1款予以修改，使之更具有科學性、合理性和可操作性，以完善立法的不足。
在《刑法》條文上，筆者建議將《刑法》第359條第一款修改為：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上有期徒刑，并處罰金”。
在具體實踐量刑方面，建議全國人大常委會或由最高人民法院與最高人民檢察院、公安部在充分研究和廣泛征求意見的基礎上，共同制訂規(guī)定或相關司法解釋，準確劃分引誘、容留、介紹他人賣淫行為的不同情節(jié)，在“人次”方面可以規(guī)定為：“三人次以上（包含本數(shù)）為情節(jié)較重，十人次以上（包含本數(shù)）為情節(jié)嚴重”；在罰金方面加大罰金刑的適用，可在主刑輕刑化的同時，確保對那些以浴城、發(fā)廊等場所專門從事引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子的打擊力度，使之喪失繼續(xù)進行犯罪活動的物質(zhì)條件，具體規(guī)定為：“情節(jié)較輕的，并處或者單處5000元以上1萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處1萬元以上10萬元以下罰金”。
參考文獻： 余向陽、李斌：《三次容留賣淫不應認定情節(jié)嚴重》，載《人民法院報》2009年5月29日第5版。
作 者 簡 介
田遠營，眾成清泰（濟南）律師事務所專職律師，合伙人，公益法律事務中心副主任，中國民主建國會會員，2017年司法部選派全國無律師縣法律服務援藏律師，2006年濟南市司法局、市律師協(xié)會授“優(yōu)秀律師”稱號。任山東省律師協(xié)會刑事法律風險防范委員會委員、濟南市律師協(xié)會重組與并購業(yè)務委員會委員、濟南市律師協(xié)會法律援助與公益委員會委員、中國民主建國會（濟南）市委員會法制委員會委員、濟南市法律援助委員會案件質(zhì)量評估專家?guī)斐蓡T、山東省公安廳信訪值班律師。
擅長辦理刑事辯護（含刑民行交叉法律事務）、建設工程、房地產(chǎn)、政府法律顧問及公司并購與重組等法律事務等。執(zhí)業(yè)二十多年來，成功辦理多起重大復雜、有一定社會影響的訴訟和非訴訟案件。涉案標的2億5千萬的朱某等六人非法經(jīng)營罪辯護之案例，被濟南出版社出版的《講案析理》一書入選采用；刑事被告人多達40人的刑事案件主犯（某縣國稅局副局長）濫用職權罪之指控，無罪辯護成功；承辦的山東省未成年人犯管教所服刑人員高墻內(nèi)襲警故意傷害案獲2015-2016年度濟南市十大典型法律援助案例第一名。
注重理論研究，1998年8月撰寫論文《最高人民法院訴訟時效司法解釋具體適用探析》被濟南市歷城區(qū)人民法院《歷城法院調(diào)研》作為一期全文刊用；2000年8月撰寫《淺析目前勞動爭議案件若干問題》獲2000年度濟南市律師業(yè)務理論研討論文三等獎；2001年8月撰寫《刑事附帶民事訴訟制度探析及對策》獲山東省第十一次律師業(yè)務理論研討論文三等獎；2006年12月撰寫《當前直管公房承租權轉讓行為合法性之探討》獲2006年度濟南市律師業(yè)務理論研討論文三等獎；2007年8月撰寫《當前農(nóng)村土地所涉法律問題研究》獲2007年度濟南市律師業(yè)務理論研討論文三等獎；2013年12月撰寫《略論刑法第359條第一款的立法缺陷及完善》獲2013年度濟南市律師業(yè)務理論研討論文三等獎；參選著作《講案析理》濟南出版社出版。
成為第一個評論者