上訴人（原審被告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
委托訴訟代理人：董坡臘，湖北法卒律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：甘革兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
委托訴訟代理人：熊少雄，湖北尚卓律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：楊早字，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
被上訴人（原審被告）：湖北景盛建筑工程有限公司，住所地湖北省天門市竟陵大道38號。
法定代表人：黃棟，董事長。
委托訴訟代理人：黃桃齊，該公司工作人員。
被上訴人（原審被告）：天門市小板鎮(zhèn)人民政府，住所地湖北省天門市小板鎮(zhèn)。
法定代表人：魯鵬飛，鎮(zhèn)長。
委托訴訟代理人：高良模，湖北文學泉律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：李文，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省隨州市曾都區(qū)唐縣。

上訴人劉某某因與被上訴人甘革兵、楊早字、湖北景盛建筑工程有限公司（以下簡稱景盛建筑公司）、天門市小板鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱小板鎮(zhèn)政府）、李文健康權糾紛一案，不服湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初671號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月15日立案后，依法組成合議庭，于2017年6月13日公開開庭進行了審理。上訴人劉某某及其委托代理人董坡臘，被上訴人甘革兵的委托訴訟代理人熊少雄，被上訴人楊早字，被上訴人景盛建筑公司的委托訴訟代理人黃桃齊，被上訴人小板鎮(zhèn)政府的委托訴訟代理人高良模，被上訴人李文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請求：請求撤銷一審判決，改判劉某某不承擔賠償責任，受害人甘革兵的損失由景盛建筑公司和楊早字予以賠償。事實和理由：1、劉某某與楊早字形成雇傭合同關系，而非一審判決認定的承攬合同關系。劉某某與楊早字約定的是按每小時260元計算報酬，運送挖掘機的費用600元另付，并非1500元或1400元包干。挖掘機只是劉某某提供勞務時自帶的勞動工具。2、即便劉某某與楊早字形成承攬合同關系，承攬的工作內(nèi)容也只是土方回填，不包含推伐樹木這一內(nèi)容，且致人損害的杉樹不在回填的土方范圍之內(nèi)生長。本案的推伐杉樹是楊早字另行要求挖掘機司機李文所做的承攬合同之外的工作。因推伐樹木導致甘革兵受傷的責任，應由楊早字承擔。一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，實體處理不當。

本院認為，本案的爭議焦點為：劉某某與楊早字形成何種法律關系。對此爭議焦點，本院評判如下：
《中華人民共和國合同法》第二百五十一條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡诙傥迨l規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款?！背袛埡贤诿穹w系中屬于勞務合同中的完成工作的合同。完成工作的合同具有一個顯著的特征，就是其合同標的的特定性。所謂承攬合同的標的，是承攬合同權利義務所指向的對象，也就是承攬人按照定作人的要求所應進行的承攬工作。承攬合同的標的是合同的必要條款。因此，雙方當事人未約定承攬標的或者約定不明確，承攬合同不成立。數(shù)量和質(zhì)量是確定合同標的的具體條件，是該合同標的區(qū)別于同類另一標的的具體特征。當事人應當明確約定標的的數(shù)量，選擇好雙方共同接受的計算單位，確定雙方認可的計算方法。數(shù)量是承攬合同的必備條件之一，當事人未明確標的數(shù)量的，承攬合同不成立。報酬是指定作人應當支付承攬人工作所付出的技能、勞務的酬金。報酬是承攬合同中的主要條款，當事人在訂立合同時應當明確報酬。當事人可以約定報酬的具體數(shù)額，也可以約定報酬的計算方法。承攬合同中，定作人所要求的不僅僅是承攬人應以自己的技能、設備為一定的工作，而且還要求這種工作有成果，并將這種成果交付給定作人。定作人與承攬人之間不存在指揮與聽從的關系，定作人雖可以檢查、監(jiān)督承攬人的工作，但也只能是防止承攬人將主要工作交由他人完成或不依約進行工作等違約行為發(fā)生，而并非直接指揮承攬人為或不為某些行為。
雇傭合同是指雙方當事人約定，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同，提供勞務的一方為雇員，支付報酬的一方為雇主。雇員純以提供勞務而獲取報酬，只要按照其與雇主的約定完成勞動，就已經(jīng)盡到了合同義務，而無論這種勞動有無特定的成果。雇員處于從屬地位，與雇主間是一種指揮與聽從、管理與被管理的關系。
《中華人民共和國合同法》第二百一十二條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！弊赓U是以取得物的使用收益為目的的合同。一方面，承租人可以用較小的代價而取得租賃物的使用和收益，而不必為臨時需要而支付高價以取得租賃物的所有權。因此，對于承租人來講，租賃有著“花小錢辦大事”的功效，以解決其生產(chǎn)和生活的需求及資金不足的矛盾，并可以避免因臨時需要而購買所造成的浪費。例如某單位租賃車輛（含司機）接送該單位的員工進行集體體檢、某公司租賃大型機械如起重機和專用車輛（含專門操作人員）等租賃關系，在現(xiàn)實生活中廣泛存在。
本案中，楊早字以景盛建筑公司的名義承接建筑工程后，因土方回填工程的臨時需要，經(jīng)案外人楊沖介紹與劉某某約定，由劉某某派人駕駛操作挖掘機為楊早字的建筑工地進行土方回填工程作業(yè)，按每小時260元計付費用，運送挖掘機所需費用600元，由楊早字一并支付。劉某某的雇員李文駕駛操作挖掘機在從事土方回填作業(yè)時，由楊早字現(xiàn)場安排、指揮。作業(yè)過程中，楊早字指揮李文操作挖掘機推伐工地上的杉樹，杉樹倒下時砸中甘革兵頭部，致本案事故發(fā)生。
縱觀本案事實，楊早字與劉某某只是約定由劉某某派人駕駛操作挖掘機在楊早字的建筑工地上實施土方回填作業(yè)，按時計費。現(xiàn)場施工作業(yè)時，亦是全程由楊早字安排、指揮李文駕駛操作挖掘機進行作業(yè)。從約定的工作內(nèi)容、報酬的計付方式、現(xiàn)場的作業(yè)情況來看，一是土方回填的工作量不具體，無法確定劉某某應向楊早字交付何種工作成果；二是按時計費，報酬不是與工作成果掛鉤，而是以工作時間的長短來計算；三是李文駕駛操作挖掘機沒有自主作業(yè)的權利，而是由楊早字安排、指揮作業(yè)，或進行土方回填，或進行推伐工地上的樹木。均不符合我國合同法規(guī)定的承攬合同所具備的法律特征。故楊早字與劉某某之間不屬承攬合同關系。
本案的土方回填工程，楊早字既可以直接雇請一定的勞動者自帶鐵鍬等工具完成土方回填作業(yè)，也可以租賃挖掘機等專用車輛（含操作人員）完成土方回填作業(yè)，其為了提高工程的進度和效率，選擇由劉某某的挖掘機來進行作業(yè)?？梢姉钤缱诌x擇的不是雇傭劉某某或李文提供勞務，而是劉某某所擁有的物即挖掘機這樣的專用機械。同時結(jié)合其與劉某某約定的按工作小時計付費用的報酬支付方式，以及其親自現(xiàn)場安排、指揮劉某某的雇員李文駕駛操作挖掘機進行土方回填作業(yè)和推伐工地上的樹木的事實行為，符合本院轄區(qū)內(nèi)建筑行業(yè)租賃挖掘機和操作人員進行施工作業(yè)的交易習慣。故此，對于楊早字與劉某某形成何種法律關系的問題，本院依照法律規(guī)定和轄區(qū)內(nèi)建筑行業(yè)的交易習慣，認定為租賃合同關系。劉某某認為其為楊早字提供勞務，與楊早字形成雇傭關系的理由不能成立。
因此，一審判決認定楊早字與劉某某形成承攬合同關系，屬適用法律錯誤，導致實體處理不當，應予糾正。楊早字租賃劉某某的挖掘機（含操作人員李文）進行工程作業(yè)，在施工的活動中，忽視安全生產(chǎn)，未按規(guī)定在施工現(xiàn)場設置安全防護欄或安全警示標志，在未疏散施工現(xiàn)場區(qū)域內(nèi)人員的情況下，指揮李文駕駛操作挖掘機推伐樹木而致本案事故發(fā)生，存在過錯，依法應承擔主要的侵權責任；景盛建筑公司違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規(guī)定，將建筑資質(zhì)出借給楊早字個人使用，導致楊早字以該公司的名義獲得工程并以該公司的名義進行施工，進而導致本案事故發(fā)生，存在過錯，依法應與楊早字承擔連帶賠償責任；劉某某作為出租挖掘機這種專用車輛的所有權人，依照《中華人民共和國合同法》第二百一十六條的規(guī)定，具有向承租人楊早字提供符合約定用途的挖掘機和具備駕駛操作專用車輛資質(zhì)的人員的法定義務，以便實現(xiàn)合同目的，防范安全事故的發(fā)生。而劉某某安排不具有駕駛操作挖掘機資質(zhì)的李文駕駛操作挖掘機，違反了出租人應履行的法定義務，對本案損害后果的發(fā)生具有過錯，依法應承擔相應的侵權責任；受害人甘革兵作為完全民事行為能力人，在進入小板鎮(zhèn)政府院內(nèi)的建筑工程施工現(xiàn)場時，應當預見在該施工現(xiàn)場逗留可能會對自身造成損害，但其過于自信，疏于防范潛在的危險，對本案的發(fā)生亦存在一定過錯，依法可以減輕侵權人的責任。根據(jù)本案的成因及原因力大小，結(jié)合當事人的過錯程度，依法確定由甘革兵自行承擔20%的民事責任，楊早字承擔60%的賠償責任，劉某某承擔20%的賠償責任，景盛建筑公司對楊早字的賠償責任承擔連帶責任。甘革兵因受害造成的損失和精神損害撫慰金分別為302593.20元、4000元，合計306593.20元，由劉某某賠償61518.64元，由楊早字、景盛建筑公司連帶賠償184555.92元，扣除景盛建筑公司已賠償?shù)?萬元后，還應連帶賠償174555.92元。
綜上所述，劉某某的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第二百一十二條、第二百一十六條，《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第八條、第十一條、第二十六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、第三十五條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初671號民事判決；
二、楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)連帶賠償甘革兵損失和精神損害撫慰金共計174555.92元；劉某某于本判決生效后十日內(nèi)賠償甘革兵損失和精神損害撫慰金共計61518.64元；
三、駁回甘革兵的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費6560元，申請費2020元，鑒定費1000元，合計9580元，由甘革兵負擔1966元，劉某某負擔1966元，楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同負擔5748元；二審案件受理費6560元，由劉某某負擔1640元，楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同負擔4920元（甘革兵、劉某某預繳的一審、二審案件受理費，在案件執(zhí)行時一并抵扣）。
本判決為終審判決。

審判長　　程身龍 審判員　　蘇　哲 審判員　　顏　鵬

書記員：曹志燕