本案中，在檢察機關(guān)對行為人立案之前，涉案項目已復(fù)工，且在立案后半年內(nèi)竣工，由他人申請撥付走的116萬元也最終充抵了工程款，無論是從涉案項目的完工狀況還是資金情況來看，均不存在可見的實際損失。雖涉案項目工期延誤，但現(xiàn)有證據(jù)并不能證明工期延誤造成了何種具體的經(jīng)濟損失及經(jīng)濟損失的具體情況，即使工期延誤造成了具體損失也是屬于民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍。故依法不能認定行為人的行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。

(2016)瓊97刑終375號

2013年3月21日，白沙縣發(fā)改委、白沙縣農(nóng)業(yè)局聯(lián)合向海南省發(fā)改委申報白沙縣2013年冬季瓜菜基地建設(shè)項目。2013年9月16日，海南省發(fā)改委下文批復(fù)包括白沙縣道順田洋菜田改造項目在內(nèi)的全省43個實施項目，之后白沙縣農(nóng)業(yè)局委托廣東永道工程咨詢有限公司招投標(biāo)，瀘州市江南建筑工程有限公司（以下簡稱瀘州公司）中標(biāo)白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目工程。2013年11月14日，陳運燦受時任法定代表人王秀璽的委托代表白沙縣農(nóng)業(yè)局與瀘州公司法定代表人梁偉簽訂建筑工程施工合同，由瀘州公司承建白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目，合同工期120日，合同價款3895129.59元。2013年11月15日，深圳市高新投保證擔(dān)保有限公司出具了履約保函，擔(dān)保金額389512.56元，但沒有按《白沙黎族自治縣財政資金報賬制管理辦法》的規(guī)定繳納履約保證金（按合同的10%存入由項目主管部門提供的賬戶）。

瀘州公司中標(biāo)后并未對白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目進行施工，而是由掛靠公司的廖熙秀以陳儒海的名字與瀘州公司簽訂項目承包合同對項目進行承建。廖熙秀在該項目中通過”借殼”該公司資質(zhì)的方式，要求瀘州公司對項目進行投標(biāo)，中標(biāo)后項目交由廖熙秀進行施工，瀘州公司無需承建、負責(zé)該項目。2013年11月20日，原任法定代表人授意達華工程管理（集團）有限公司海南分公司（以下簡稱達華公司）白沙監(jiān)理部肖學(xué)飛出具開工令。廖熙秀在對白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目施工一小部分工程之后，于2013年12月25日以瀘州公司的名義向白沙縣農(nóng)業(yè)局提交材料，要求白沙縣農(nóng)業(yè)局向白沙黎族自治縣財政局（以下簡稱白沙縣財政局）申請30%工程款，同時向白沙縣財政局出具證明”因本公司財物管理制度規(guī)定，不能在白沙縣開立賬戶，懇請將白沙縣2013年冬季瓜菜菜田改造項目的工程款轉(zhuǎn)入本公司基本賬戶”，白沙縣農(nóng)業(yè)局蓋章簽署”情況屬實”，經(jīng)辦人吳翠婳在審核意見欄上由王秀璽簽發(fā)后交白沙縣財政局辦理，同時在建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票上簽發(fā)”同意支付”，連同履約保函報賬后將報賬材料存放白沙縣財政局。2013年12月30日，瀘州公司獲得白沙縣財政局撥付的工程款116萬元。2013年12月31日，瀘州公司扣除16萬元管理費后，將100萬元轉(zhuǎn)至廖熙秀持有的陳儒海的銀行賬戶。在獲得工程款后，廖熙秀并未將款項用于工程建設(shè)，而是將工程款用于個人消費，導(dǎo)致項目工程陷入無人施工、無人管理、無法找到工程具體負責(zé)人的”三無”狀態(tài)，之后廖熙秀攜款潛逃。

陳運燦擔(dān)任白沙縣農(nóng)業(yè)局副局長后，于2013年12月26日經(jīng)白沙縣農(nóng)業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)會議決定分管白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目工作，在該項目建設(shè)過程中，發(fā)現(xiàn)項目停工后，在聯(lián)系不上廖熙秀的情況下，于2015年1月16日以白沙縣農(nóng)業(yè)局的名義給瀘州公司出具關(guān)于要求白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目工程盡快恢復(fù)施工的函。2015年3月，瀘州公司對該工程恢復(fù)施工。2015年10月16日，白沙縣農(nóng)業(yè)局又給瀘州公司出具關(guān)于責(zé)令加快推進項目建設(shè)進度的通知書。項目恢復(fù)施工后，2016年2月2日，白沙縣農(nóng)業(yè)局給瀘州公司撥付第二筆項目資金254萬元時扣除了第一筆資金116萬元，撥付了138萬元。同時瀘州公司向白沙縣農(nóng)業(yè)局重新交付10萬元履行保證金。2016年5月，該項目已完成全部建設(shè)工程量并竣工驗收。

原判另查明，2015年11月24日，白沙黎族自治縣人民檢察院對陳運燦立案偵查。2015年12月1日，白沙黎族自治縣人民檢察院聘請海南中正聯(lián)工程造價咨詢有限公司對白沙縣2013年道順田洋菜田改造項目進行司法鑒定。2015年12月16日，經(jīng)海南中正聯(lián)工程造價咨詢有限公司鑒定[瓊中正聯(lián)鑒（2015）2號]：白沙縣元門鄉(xiāng)道順田洋菜田改造項目中實際只進行了土地平整，原合同約定的修建農(nóng)渠、過路管涵、低壓管道、蓄水塘等工程并未施工。經(jīng)現(xiàn)場測量，平整路面平均寬4.5米，長270米，平整場地工程量共計1215平方米。另路邊邊坡開挖，開挖平均高度1米，寬4.5米，開挖長51米，邊坡土方開挖共計114.75立方米。2013年冬季瓜菜白沙縣道順田洋菜田改造工程建設(shè)項目合同金額為3895129.59元，依據(jù)現(xiàn)場實際發(fā)生工程量，該項目實際完成工程造價14720.33元，單方造價12.12元/平方米。

綜合審理查明事實、陳運燦及其辯護人的上訴理由、辯護意見、二審檢察員的出庭意見，本院綜合評判如下：

一、本案中陳運燦存在玩忽職守的瀆職行為

根據(jù)白沙縣農(nóng)業(yè)局局長辦公會議紀(jì)要，2013年12月26日白沙縣農(nóng)業(yè)局召開局長辦公會議，決定由白沙縣農(nóng)業(yè)局聘請有資質(zhì)的工程監(jiān)理公司，由監(jiān)理公司負責(zé)做好白沙縣農(nóng)業(yè)局2013年冬季瓜菜菜田改造項目實施、資金撥付的監(jiān)管工作，資金撥付材料需要提供監(jiān)理意見表，由陳運燦副局長負責(zé)聯(lián)系做好聘請監(jiān)理工作的事項。但陳運燦未及時與監(jiān)理公司簽訂監(jiān)理合同，導(dǎo)致涉案項目監(jiān)管工作不到位，工期延誤，陳運燦存在工作上的瀆職。

二、原判認定陳運燦的瀆職行為造成實際損失1145279.67元沒有事實依據(jù)

原公訴機關(guān)指控陳運燦工作嚴(yán)重不負責(zé)任，不履行應(yīng)盡的職責(zé)義務(wù)所造成的損失為在立案偵查前涉案項目的損失1145279.67元，經(jīng)查，（一）白沙黎族自治縣人民檢察院對陳運燦立案偵查的時間是2015年11月24日，在此之前，白沙縣農(nóng)業(yè)局已于2015年1月16日發(fā)函給瀘州公司要求復(fù)工，同年3月瀘州公司進場復(fù)工，同年10月16日，白沙縣農(nóng)業(yè)局再次發(fā)函責(zé)令瀘州公司加快推進項目建設(shè)進度，即在檢察機關(guān)對陳運燦立案之前，白沙縣農(nóng)業(yè)局已兩次發(fā)函督促復(fù)工，且工程最終在立案前復(fù)工。（二）涉案項目于2016年5月15日竣工，同年5月30日驗收即立案后半年內(nèi)涉案工程竣工。至于廖熙秀申請撥付走的116萬元，現(xiàn)有證據(jù)不能證明該116萬元的撥付與陳運燦的瀆職行為有關(guān)，白沙縣農(nóng)業(yè)局于2016年2月2日給瀘州公司撥付第二筆項目資金254萬元時也扣除了該116萬元，即廖熙秀申請撥付走的116萬元最終充抵了工程款，該116萬元的撥付并沒有造成涉案項目經(jīng)濟上的損失。（三）海南中正聯(lián)工程造價咨詢有限公司鑒定涉案項目實際完成工程造價為14720.33元，但該鑒定結(jié)果只能證明涉案項目在鑒定當(dāng)時的一種狀態(tài)，并不能客觀反映涉案項目實際損失，不能作為認定涉案項目損失的依據(jù)。綜上，一審判決根據(jù)原公訴機關(guān)的指控認定本案實際造成的損失即涉案項目在停工狀態(tài)下的損失為1145279.67元沒有事實依據(jù)。

三、依法不能認定陳運燦的行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失

如前所述，在檢察機關(guān)對陳運燦立案之前，涉案項目已復(fù)工，且在檢察機關(guān)對陳運燦立案后半年內(nèi)竣工，廖熙秀申請撥付走的116萬元也最終充抵了工程款，無論是從涉案項目的完工狀況還是資金情況來看，均不存在可見的實際損失。雖涉案項目工期延誤，但現(xiàn)有證據(jù)并不能證明工期延誤造成了何種具體的經(jīng)濟損失及經(jīng)濟損失的具體情況，且白沙縣農(nóng)業(yè)局與瀘州公司就涉案項目簽訂了合同，白沙縣農(nóng)業(yè)局將工程款支付給瀘州公司后，瀘州公司就有施工的義務(wù)，在廖熙秀等人不施工的情況下，瀘州公司應(yīng)進行施工，廖熙秀私自占有款項，不必然導(dǎo)致白沙縣農(nóng)業(yè)局與瀘州公司之間的合同不能履行，瀘州公司有履約的能力，并且瀘州公司已經(jīng)實際履約將涉案項目做完。即使工期延誤造成了具體損失也是屬于民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍。故依法不能認定陳運燦的行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。

本院認為，上訴人陳運燦存在玩忽職守的瀆職行為，但根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款的規(guī)定，構(gòu)成玩忽職守罪不僅要求行為人存在玩忽職守行為還要求行為人的玩忽職守行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條第一款的規(guī)定，認定《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款中”致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”中的經(jīng)濟損失是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失。本案中，涉案項目在檢察機關(guān)對陳運燦立案前就已經(jīng)復(fù)工，且最終完工，廖熙秀申請撥付走的116萬元也最終充抵了工程款。故陳運燦的行為不符合《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款的規(guī)定，不能認定陳運燦的行為構(gòu)成玩忽職守罪。一審判決認定陳運燦玩忽職守行為給國家造成重大經(jīng)濟損失，沒有事實與法律依據(jù)，本院予以糾正。陳運燦及其辯護人認為陳運燦的行為不構(gòu)成玩忽職守罪的意見成立，本院予以支持。

一、撤銷白沙黎族自治縣人民法院（2016）瓊9025刑初35號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）陳運燦無罪。

本判決為終審判決。