上訴人（原審被告）張某，男，漢族，山西省運城市芮城縣人，現(xiàn)無業(yè)，現(xiàn)住太原市小店區(qū)。
委托代理人谷衛(wèi)勇、劉志強，山西晉商律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）王某，男，漢族，山西省運城市芮城縣人，現(xiàn)住太原市小店區(qū)。
委托代理人王鋒，山西圣哲律師事務(wù)所律師。

上訴人張某與被上訴人王某提供勞務(wù)者受害責任糾紛一案，太原市小店區(qū)人民法院下達（2013）小民初字第1847號民事判決后，張某不服，上訴于本院。本院受理后。依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人張某及代理人谷衛(wèi)勇、劉志強，被上訴人王某的代理人王鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審經(jīng)審理查明，2013年6月，原告系被告經(jīng)營的小店區(qū)鑫海汽服雇傭的學(xué)徒工，被告每月支付原告300元工資并指定程保峰為原告的學(xué)徒師傅，2013年6月30日23時許，原告和程保峰在對送修的晉A×××××號捷達牌轎車進行維修后，由程保峰駕駛該車進行試車，原告為乘車人，在龍城大街輔道范家堡村路段碰撞一處市政雨水井臺，造成原告受傷的交通事故，該事故經(jīng)公安交警支隊小店一大隊道路交通事故認定書認定，程保峰負事故全部責任。事發(fā)后，原告被送往武警山西省總隊住院治療36天，經(jīng)診斷為肱骨骨折、橈神經(jīng)損傷。在此期間，共發(fā)生醫(yī)療費21440.6元，被告墊付12500元，原告自付8940.6元。原告委托小店司法鑒定中心對其傷情鑒定為九級傷殘。被告申請重新鑒定，本院委托二六四醫(yī)院進行重新鑒定，經(jīng)鑒定原告?zhèn)闃?gòu)成十級傷殘，被告支付鑒定費1500元。
原判認定，原被告雙方對原告在試車過程中受傷的事實均無異議，雙方爭議的焦點是原告由此造成的損失應(yīng)由誰承擔賠償責任。對此，在該案中原告系被告雇傭的學(xué)徒工，事發(fā)時原告根據(jù)其師傅的安排進行試車也屬于職務(wù)行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。據(jù)此，原告的情況屬于因雇主以外的第三人侵權(quán)造成原告人身損害，在此情形下原告作為雇員有權(quán)選擇請求第三人賠償還是請求雇主賠償，現(xiàn)原告向雇主主張賠償系其依據(jù)自身權(quán)利所做出的選擇，合法有據(jù)，本院予以支持。被告要求原告向交通事故肇事方主張人身損害賠償?shù)目罐q意見干涉了被告對于賠償要求的自主選擇權(quán)，于法無據(jù)，本院不予采信。就原告主張的各項損失，對于其自付醫(yī)療費8940.6元，有相關(guān)票據(jù)和病歷佐證，本院予以確認；對于住院伙食補助費，根據(jù)原告住院36天按每天50元計算為1800元；對于誤工費，原告主張按照其學(xué)徒工資每月300元標準，結(jié)合原告?zhèn)樽们橛嬎?個月為1800元；對于護理費，護理人誤工證明缺乏工資單等證據(jù)佐證，不足以證明護理人的實際誤工損失，根據(jù)原告?zhèn)椴⒔Y(jié)合原告?zhèn)樽们榘疵刻?5元計算36天為2700元；對于殘疾賠償金，根據(jù)原告出具的工作證明和太原市居住證，可以說明其在太原市工作居住，故其相關(guān)賠償標準應(yīng)按城鎮(zhèn)居民計算，結(jié)合其十級傷殘的鑒定結(jié)論按照2013年山西省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入22456元的標準計算，22456×20×10%即44912元；對于精神損害撫慰金，根據(jù)原告?zhèn)樽们榇_定為5000元；對于后續(xù)治療費可待實際發(fā)生后另行主張；重新鑒定費用1500元由被告負擔。上述費用合計65152.6元，由被告支付原告。綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十五條的規(guī)定，判決如下：一、被告張某于本判決生效之日起五日內(nèi)賠償原告王某醫(yī)療費8940.6元、住院伙食補助費1800元、誤工費1800元、護理費2700元、傷殘賠償金44912元、精神損害撫慰金5000元，合計65152.6元。二、駁回原告的其他訴訟請求。

本院認為，被上訴人王某的受傷系程保峰無證及違規(guī)駕車所致，上訴人張某與程保峰、被上訴人王某系雇主和雇員的關(guān)系、致害人程保峰和被上訴人王某系師徒關(guān)系，雙方當事人對此不持異議。本案爭議的焦點問題系被上訴人王某的損害結(jié)果由誰承擔責任。首先，從程保峰和上訴人張某的身份關(guān)系而言，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條的規(guī)定，提供勞務(wù)一方造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。該責任為無過錯責任。因致害行為發(fā)生在雇員從事職務(wù)活動中，其工作的時間、地點為雇主所指定，一般受雇主指派和監(jiān)督下進行，雇主對雇員的職務(wù)行為可以控制和防范，因此雇主應(yīng)為雇員的職業(yè)活動負有安全注意和勞動保護的義務(wù)，雇主承擔無過錯責任有助于雇主謹慎選擇雇員并敦促雇員依法行事。本案中，上訴人張某在案發(fā)當天程保峰將修完的車輛開出時還在辦公室，其有條件管束雇員的行為；至于判斷程保峰在修空調(diào)后駕車外出是否屬于“勞務(wù)行為”，《侵權(quán)責任法》沒有做出明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：雇員的行為超出授權(quán)規(guī)范，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”。該規(guī)定從主觀上表明雇主應(yīng)當對雇員在執(zhí)行職務(wù)中濫用權(quán)力的行為加以控制，客觀上要求雇主對雇員給第三人造成損害行為負責；其次，從被上訴人王某和上訴人張某的身份關(guān)系而言，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。該歸責原則也是無過錯責任，但《侵權(quán)責任法》第三十五條規(guī)定提供勞務(wù)一方因勞務(wù)致使自己受到傷害適用過錯原則。具體如何適用該原則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，如果提供勞務(wù)一方因故意或重大過失致自己受到傷害，則可以免除或者減輕接受勞務(wù)一方的賠償責任；如果提供勞務(wù)一方只是存在一般過失，則不能減輕接受勞務(wù)一方的賠償責任。在本案中，被上訴人王某作為剛受雇的學(xué)徒工，在跟隨師傅程保峰修車后根據(jù)師傅的要求隨車試車，是否需要試車以及對車輛的駕駛，王某并不具備決定和控制權(quán)，因此不能判斷被上訴人王某對損害的發(fā)生有故意或重大過失，即不能把程保峰的過錯等同于王某的過錯，也不能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)免除和減輕上訴人張某的賠償責任；再次，從被上訴人王某和程保峰的身份關(guān)系來看，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。據(jù)此，王某的情況屬于因雇主以外的第三人侵權(quán)造成原告人身損害，在此情形下王某作為雇員有權(quán)選擇請求第三人賠償還是請求雇主賠償，現(xiàn)王某向雇主主張賠償系其依據(jù)自身權(quán)利所做出的選擇，于法有據(jù)。至于上訴人張某上訴稱對被上訴人王某的賠償標準有異議問題，原審根據(jù)王某提供的居住證和原單位證明作出的認定并無不當。綜上，上訴人張某的上訴理由不充分，本院不予支持，其可以在承擔了本案責任后依法向程保峰追償。原判雖然存在超審限問題，但該問題沒有實質(zhì)影響實體的處理，原判結(jié)果可以維持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第九條、第十一條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審上訴費1095元由上訴人張某承擔。
本判決為終審判決。

審判長　劉　濤 審判員　孫廣金 審判員　郝文晉

書記員：米鑫