摘要

一、問題的提出

過錯是侵權法的核心概念之一，德國法學家耶林曾指出：“正如蠟燭的燃燒是因為有氧氣，而不是因為有光；使人負賠償責任的，是因為有過失，而不是因為有損害。”過錯責任與所有權神圣、契約自由被并稱為近代民法的三大原則，即使是無過錯責任的興起和過錯客觀化發(fā)展也并未根本動搖過錯在侵權法中的核心地位和重要性。盡管反不正當競爭法被公認為是侵權法的特殊形式，但無論是在學術研究、立法規(guī)定還是司法實踐中，過錯在反不正當競爭法中的境遇卻和其在侵權責任法中截然不同。在學術研究中，雖然恪守過錯在反不正當競爭法中具有重要地位的觀點仍然存在，但持相反觀點的學者也不在少數(shù)。前者的理由在于：其一，反不正當競爭法規(guī)制的是“不正當”的行為，因此不正當競爭的概念總是借助“誠實習慣”或“善良風俗”的彈性表述，體現(xiàn)了一種道德上對過錯的要求；其二，不正當競爭行為是一種特殊的侵權行為，過錯為侵權責任的三要件之一，因此，要構成不正當競爭行為，過錯必不可少。后者的理由為：其一，反不正當競爭法的核心是遵循充分自由、公平競爭的規(guī)律，而市場競爭的規(guī)律最終不依賴于行為人的意志，因此應當關注競爭行為造成的損害后果，而不是將著眼點放在主觀動機的判斷上。其二，從證明的難度考慮，道德標準太過抽象，如果將其作為不正當競爭行為構成所必須的要件，當事人又難以證明，往往會給法院帶來判斷上的困境。

立法規(guī)定和司法實踐進一步加深了過錯在反不正當競爭法中的地位之惑?！斗床徽敻偁幏ā穼τ行┎徽敻偁幮袨橐?guī)定了過錯要件，有些則完全沒有規(guī)定過錯要件。2017年修訂的《反不正當競爭法》不僅沒有解決過錯的地位問題，甚至還加劇了不正當競爭行為中過錯要求的多樣性與分歧。在《反不正當競爭法》新增的“互聯(lián)網(wǎng)條款”中，同為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的各類行為在主觀方面的規(guī)定存在很大差異，既有“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意”，也有“誤導、欺騙、強迫”，甚至還有過錯道德化的表述——“惡意”。在司法實踐中，即便是同一種不正當競爭行為，行為構成是否要求過錯也存在著巨大的爭議。以商業(yè)詆毀案件為例，在一些案例中，有的法院認為商業(yè)詆毀的主觀形態(tài)必須是故意，當事人的過失并不足以構成商業(yè)詆毀；有的法院卻認為商業(yè)詆毀行為的構成要件需要有過錯是不言而喻的，無論故意還是過失都可以構成商業(yè)詆毀；還有的法院在分析商業(yè)詆毀時并未要求行為人必須具有過錯。

那么，過錯在反不正當競爭法中究竟具有什么樣的地位？這種地位對反不正當競爭法的解釋和司法適用又具有什么影響？

二、反不正當競爭法規(guī)制模式和保護對象的特殊性及其對過錯地位的影響

反不正當競爭法是侵權法的特殊形式。這一命題不僅意味著反不正當競爭法與侵權法在基本性質(zhì)和原則上的一脈相承，而且意味著反不正當競爭法與侵權法之間具有顯著差異。二者的規(guī)制模式不同，分別為行為規(guī)制法和責任承擔法；保護的對象有異，分別為法益和權利。反不正當競爭法在規(guī)制模式與保護對象上相對于侵權法的這種特殊性決定了過錯在反不正當競爭法中具有更為重要的地位，過錯不僅是不正當競爭的責任承擔要件，而且是不正當競爭的行為構成要件。

（一）反不正當競爭法的侵權法淵源

反不正當競爭法理論最初源自侵權法理論。隨著資本主義的發(fā)展和自由貿(mào)易觀念的逐步確立，各國開始建立起維護公平競爭的一系列規(guī)則，而這些規(guī)則最初都建立在侵權法的基本理論之上。一方面，不正當競爭本質(zhì)上是出于過錯造成他人損害的行為，與侵權行為的本質(zhì)相契合；另一方面，不正當競爭規(guī)則被規(guī)定在知識產(chǎn)權國際條約中，而知識產(chǎn)權又屬于民事權益，因此，反不正當競爭法所保護的法益自然而然也就屬于民事權益的一部分，也受到侵權法的保護。

反不正當競爭法的兩種來源都體現(xiàn)了其侵權法淵源。反不正當競爭法的來源主要分為判例法和制定法兩種。其中判例法模式是指在侵權法基本理論上形成的反不正當競爭判例法體系，如英美法系的反不正當競爭法就是以較為分散的判例形式存在的，英國侵權法中的經(jīng)濟侵權規(guī)則對不正當競爭規(guī)則的形成發(fā)揮了重要作用。直至今日，英國侵權法在反不正當競爭法中的影子仍然可見，如仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀都是有關事實的虛假陳述，源頭上都可以追溯到禁止欺詐的侵權法理論。美國在制定商標法之前，在判例中也曾借助侵權法制止仿冒商業(yè)標識的不正當行為。此外，在大陸法系的一些國家如法國和意大利，雖然反不正當競爭法系根據(jù)民法典中侵權行為的一般條款發(fā)展而來，但民法典中一般條款的規(guī)定過于簡單，因此在司法實踐中法院不得不依賴大量的判例來將反不正當競爭法的內(nèi)容具體化。如法國率先根據(jù)《法國民法典》1382條的一般侵權條款，將不正當競爭行為視為侵權行為，迅速靈活地發(fā)展出民法上的不正當競爭之訴，其反不正當競爭法從而具有了濃郁的判例法風格。

制定法模式是指反不正當競爭法單獨的立法模式，雖然在該種模式中反不正當競爭法看似獨立于侵權法，但實則同樣與侵權法密不可分。大陸法系的許多國家如德國、日本、瑞士、奧地利等都采取單獨立法的模式來規(guī)制不正當競爭行為，但同時侵權法仍然是反不正當競爭法的重要淵源。例如，日本雖然有《防止不正當競爭法》這一單獨立法，但《日本民法典》中侵權法的一般條款仍然是禁止不正當競爭的重要法源?！兜聡床徽敻偁幏ā返闹贫ê桶l(fā)展過程最能說明反不正當競爭法的侵權法屬性。世界上第一部《反不正當競爭法》誕生于1896年的德國，該法對當時市場中最為典型的不正當競爭類型作了法定列舉；然而，出于對限制自由的擔憂和對法律安定性的強調(diào)，立法者并未規(guī)定一般條款，在紛繁復雜的市場競爭中，僅有16條的《德國反不正當競爭法》根本無法應對大量新出現(xiàn)的不正當競爭行為。此時，新頒布的《德國民法典》提供了解決問題的關鍵方案?！兜聡穹ǖ洹吩诒Ｗo法定權利之外還保護兜底性的“其他權利”（第823條第1款），設置了違法侵權（第823條第2款）和故意違反善良風俗的侵權（第826條）兩個關鍵條款。《德國反不正當競爭法》在司法實踐中借鑒民法典的規(guī)定，一方面嘗試利用兜底性的“其他權利”條款設置所謂“營業(yè)權”這一框架權，另一方面還積極探索使用《德國民法典》第826條悖俗侵權條款來規(guī)制不正當競爭行為。隨后，由于在“營業(yè)權”框架下對大量性質(zhì)不同的客體進行保護存在著極大的風險，不僅在保護范圍上不明確，可能使本應受到寬容對待的競爭行為遭到否定評價，而且還會損害《德國民法典》第823條的嚴謹性，因此“營業(yè)權”條款逐漸為實務界和學界所拋棄。相反，《德國民法典》第826條能夠在避免對行為自由過度限制的同時保持靈活和高效，該條款無論是在立法目的還是立法技術上都更加契合不正當競爭行為規(guī)制的實踐需要，就此，《德國民法典》第826條悖俗侵權條款為1909年《德國反不正當競爭法》最終增設一般條款奠定了基礎。由于這一歷史淵源，德國民法理論也始終認為不正當競爭在本質(zhì)上是一種特殊的民事侵權行為。

雖然反不正當競爭法最初源自侵權法，但隨著反不正當競爭法的日益成熟，其逐漸從侵權法中分離出來，具有了與侵權法不同的獨特性。例如，我國《反不正當競爭法》就采取獨立的單行法模式，它所保護的是特殊民事主體的民事法益，以競爭行為而非普通民事行為為調(diào)整對象，其立法目標是維護市場競爭秩序，保護經(jīng)營者或消費者的合法權益。通過反不正當競爭法一般條款和具體不正當競爭行為的列舉，已經(jīng)能夠?qū)Σ徽敻偁幮袨樽鞒霆毩⒌呐袛?，一般情況下無需再援引侵權法的規(guī)定。

（二）反不正當競爭法規(guī)制模式和保護對象的特殊性

首先，反不正當競爭法在規(guī)制模式上的特殊性體現(xiàn)在，其屬于行為規(guī)制法而非責任承擔法。侵權法存在兩種不同的規(guī)制模式。大陸法系的侵權法往往都是侵權責任法，采用一般化的立法模式，直接規(guī)定侵權行為所應當承擔的民事責任。英美法系的侵權法在性質(zhì)上體現(xiàn)為侵權行為法，沒有對侵權行為給出一般的概念，而是對判例法發(fā)展而來的各類具體侵權行為進行了歸納，如英國的侵權法中有名的侵權行為多達幾十種，其中包括了非法侵入、惡意告發(fā)、經(jīng)濟侵權等典型的侵權行為?！睹绹謾喾ㄖ厥觥穼⑶謾嘈袨榉譃楣室馇謾嘈袨?、過失侵權行為和嚴格責任侵權行為，其中每一類又包含數(shù)種具體的侵權行為。我國的侵權法名為《侵權責任法》，采取的是“大陸法為體，英美法為用”的結(jié)合模式，即主要采用了大陸法系侵權責任法的立法模式，同時還融合了英美法系侵權行為法類型化的一些具體規(guī)定。

反不正當競爭法的性質(zhì)屬于行為規(guī)制法，和侵權責任承擔法模式形成了鮮明的對比。侵權責任法的主要目的著眼于保護民事主體的合法權益、充分救濟受害人，其思路是“權利受損就是違法”，無需對行為本身進行價值判斷和利益衡量。但與之不同的是，反不正當競爭法的首要目的是關注市場活動參與者的自由，只有在不妨礙自由的基礎上才能讓加害人承擔責任。也即反不正當競爭法并不是客體導向式的（object-oriented），而是行為評價式的（conduct-evaluated），這就意味著它并不是像侵權責任法那樣積極地保護專有權利，而是通過規(guī)范不正當行為的方式來保護法益。

其次，反不正當競爭法在保護對象上的特殊性體現(xiàn)在，其保護的是法益而非權利，民事法益是指雖然受到法律一定程度的保護但尚未成為一種民事權利的利益。侵權責任法的保護對象雖然也包括了一些法益但卻主要是絕對權。權利是所有保護對象中最常見、最典型、最成熟、最有保護需求的部分，而法益卻是內(nèi)容不明確、邊界不清晰的，這也就導致了法律對權利的保護是積極的、全面的、主動的，采取的是絕對權保護的模式；而對法益的保護是消極的、個案的、被動的，采取的是行為規(guī)制的模式。

權利與法益保護的上述差異更是直接體現(xiàn)在認定違法性的不同路徑上。判斷一項侵犯權利或法益的行為是否需要受到規(guī)制，應當判斷該行為是否具有違法性，對侵害權利采取的是結(jié)果違法性的判斷標準，但對侵害法益采取的卻是行為違法性的判斷標準。結(jié)果違法性的判斷標準是指，在絕對權受到侵害的情況下，受害人只需要證明行為人侵害的是法律明確規(guī)定的權利這一結(jié)果，就可以推定行為是違法的；行為違法性的判斷標準是指，權利以外的法益受侵害時，需要考慮行為人究竟以何種方式進行侵害，才能成立侵權行為。具體到反不正當競爭法中，當不正當競爭行為侵害未作為權利保護的法益時，僅僅導致了他人的損害無法推定違法，應當進一步采取行為違法性的認定標準，判斷行為的方式是否“故意悖于善良風俗加害于他人”或“違反保護他人的法律”。

（三）反不正當競爭法的特殊性對過錯地位的影響

反不正當競爭法在規(guī)制模式和保護對象上的特殊性對過錯的地位產(chǎn)生了重大的影響。由于反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的特殊性，在判斷過錯的作用時需要格外注意區(qū)分過錯作為行為構成要件和責任承擔要件的不同。過錯屬于責任承擔的要件之一，但并不當然就是行為構成的要件。侵權行為構成要件是指行為人所實施的某種行為要構成侵權行為所應當具備的條件；而侵權責任承擔要件是指行為人承擔侵權責任的條件。前者討論的是行為人的行為在性質(zhì)上是否屬于侵權行為，要成為侵權行為需要具備哪些條件，欠缺任何一個構成要件，都會導致一般侵權行為的不構成；后者需要討論的問題是涉案行為構成侵權行為后，侵權法應考量還需要哪些條件才足以使行為人承擔侵權責任。

對我國《反不正當競爭法》而言，不正當競爭行為的構成要件主要存在于《反不正當競爭法》第二章中。該章規(guī)定了七種不同的不正當競爭行為，每個法律條文都包含了不同的行為構成要件，只有完全符合這些構成要件的規(guī)定才會構成此類不正當競爭行為。當然，若某種行為無法落入第二章規(guī)定的范圍中，還有可能滿足一般條款中隱含的構成要件，從而適用《反不正當競爭法》2條一般條款的規(guī)定。與之形成區(qū)別的是，不正當競爭行為的責任承擔要件存在于《反不正當競爭法》第四章“法律責任”中，其中第17條規(guī)定了違反《反不正當競爭法》規(guī)定所應承擔的民事責任：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。”由于反不正當競爭法是侵權法的特殊法，該條中所稱的“依法”在我國應解釋為依據(jù)《侵權責任法》?！肚謾嘭熑畏ā分械臍w責原則實際上僅針對損害賠償責任而言，在沒有特別規(guī)定的情況下，以過錯責任原則作為承擔損害賠償責任的一般性歸責原則。據(jù)此，反不正當競爭法中損害賠償責任的承擔應當要求行為人具有主觀過錯。

基于此，責任承擔要件中有過錯的一席之地是毋庸置疑的。實際上，包括過錯在內(nèi)的三要件（過錯、因果關系和損害事實）都屬于侵權責任承擔的要件，但是，過錯卻未必是不正當競爭行為本身的構成要件。這不禁讓人思考，既然過錯已經(jīng)是不正當競爭的責任承擔要件，那是否意味著不正當競爭行為的構成要件就不再需要對過錯作出要求？有學者認為，無需在各個具體的不正當競爭行為條款中規(guī)定“明知”“惡意”等用語，只需要在我國《反不正當競爭法》的法律責任條款中統(tǒng)一規(guī)定過錯即可。也有學者認為，除了某些例外，主觀因素對于判斷行為的正當性并不必要，只是在決定承擔侵權責任時需要考慮進來。然而，這兩種觀點都是值得探討的，因為行為構成要件是否需要過錯還取決于保護對象的不同。

此時，就需要考慮反不正當競爭法的第二個特殊性，即保護對象為法益而非權利，這種特殊性對過錯的地位也有重要影響。由于法益的邊界是不確定的，是否侵犯法益采用的是行為違法性而非結(jié)果違法性的判斷模式，而在我國侵權法中，行為違法性的判斷主要通過對過錯的考量而實現(xiàn)，即違法性的概念被過錯的概念所吸收，通過對過錯的判斷來實現(xiàn)違法性的功能。正如王利明教授所指出的那樣，由于過錯的判斷標準已經(jīng)客觀化，區(qū)分違法性和過錯沒有價值，這一點也得到了荷蘭、瑞士甚至德國學界和司法實踐的印證。法官可以采用多種客觀的標準來判斷行為人的主觀過錯，從而作出行為違法性的認定，而不必對行為違法性作出牽強附會的判斷。如在“佛山電器不正當競爭糾紛案”中，過錯被作為判斷行為違法性的主要標志之一，最高人民法院在裁定書中指出，在判斷經(jīng)營者的行為是否構成不正當競爭時，須考量該行為是否違法，本案中被告在主觀上沒有過錯，且被告的行為沒有不當獲取利益，因此原告的現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告的行為存在違法性，被告不構成不正當競爭。

綜上所述，反不正當競爭法是行為規(guī)制法而非責任承擔法，雖然過錯是責任承擔的要件，但未必是行為構成的要件；又由于反不正當競爭法的保護對象是法益而非權利，其需要采取的是行為違法性而非結(jié)果違法性的判斷方法，而在我國行為違法性的判斷主要通過對過錯的考量而實現(xiàn)，因此，可以得出結(jié)論：過錯既是不正當競爭的責任承擔要件，也是不正當競爭行為的構成要件。

三、不正當競爭行為構成中過錯的地位與法益成熟度呈反比關系

盡管從法理上可以推演出過錯是不正當競爭行為的構成要件，然而在具體的不正當競爭行為認定中過錯的要求卻呈現(xiàn)出高低不同的趨勢，甚至在一些不正當競爭行為中，過錯并不是必備要件而僅僅是參考因素。這背后的根本原因是反不正當競爭法所規(guī)制的各類不正當競爭行為和保護法益的多樣性與復雜性。為此，需要以相關國際條約和各國反不正當競爭法的立法和司法實踐為對象，探究過錯在不正當競爭行為構成中的一般規(guī)律。

（一）反不正當競爭法規(guī)制的主要行為類型

在《巴黎公約》、 Trips協(xié)定以及各國的反不正當競爭法中，共有五種不正當競爭行為最為典型，這些行為類型歷經(jīng)多年的發(fā)展和完善而最終得以確立。19世紀末，由于市場上充斥著以阻礙對手、欺騙公眾的手段獲取競爭優(yōu)勢的行為，僅靠市場自身的力量難以控制，反不正當競爭法應運而生。1900年，在布魯塞爾舉行的《巴黎公約》修改會議上，各國首次達成了將制止不正當競爭行為納入《巴黎公約》的協(xié)議，后直至1925年的海牙會議才在《巴黎公約》第10條之二增加了反不正當競爭法的一般規(guī)定，將不正當競爭行為界定為“工商業(yè)領域中任何違反誠實的商業(yè)習慣的競爭行為”，要求各成員國制止不正當競爭。本次會議還將兩類特定的競爭行為規(guī)定下來：一是制造與競爭者產(chǎn)品相混淆的產(chǎn)品，即仿冒行為；二是通過不實指控競爭者產(chǎn)品貶損競爭者名聲，即詆毀行為。在1958年里斯本會議上，第三類不正當競爭行為得以確立：明確禁止易于誤導公眾對產(chǎn)品性質(zhì)、制造工藝、特點、用途或質(zhì)量認識的表達或說法，也即誤導行為。

其后，1995年生效的Trips協(xié)定在遵守《巴黎公約》第10條之二的基礎上，將兩種新的類型納入。一是侵害地理標志的行為，二是侵害商業(yè)秘密（又稱未披露信息）的行為。當然，侵害地理標志的行為也可以歸入仿冒條款中，而侵害商業(yè)秘密的行為是首次在國際公約中出現(xiàn)。據(jù)此，四種最為典型的不正當競爭行為得以確立，包括《巴黎公約》中引入的仿冒、詆毀、誤導以及Trips協(xié)定正式納入的侵害商業(yè)秘密的行為。不論是在英美法系還是大陸法系，這四種行為也是各國反不正當競爭立法和司法實踐中可以總結(jié)得出的最大公約數(shù)。此外，在大陸法系各國還廣泛存在一類被稱為競爭者阻礙的不正當競爭行為。英美法系出于對競爭自由的考慮，基本上沒有將競爭者阻礙行為通過反不正當競爭的判例進行規(guī)制，由于兩大法系各國對該行為是否應予以規(guī)制以及如何確定規(guī)制條件的分歧過大，國際條約也無法就該行為的具體內(nèi)容達成協(xié)調(diào)，只能由各國國內(nèi)法自行規(guī)定。我國新增加的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款在本質(zhì)上也屬于一種競爭者阻礙的條款，無論是線上還是線下的競爭者阻礙行為，其法理都是相通的。

反不正當競爭法往往還借助一般條款來判斷不正當競爭行為?！栋屠韫s》第10條之二又被稱為小“反不正當競爭法概要”，被用于應對快速變化的市場中出現(xiàn)的新的和不可預見的情況。英美法系主要通過機動靈活的判例法來實現(xiàn)對不正當競爭行為的規(guī)制，因此無需設置反不正當競爭法的一般條款，而大陸法系卻普遍存在一般條款。值得一提的是，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》已經(jīng)在B2C（即競爭者對消費者）層面對不正當競爭行為作了協(xié)調(diào)，規(guī)定了重大的一般條款及兩個小型一般條款（即誤導型和壓迫型商業(yè)行為）。

我國《反不正當競爭法》第二章規(guī)定了七種不同的不正當競爭行為，其中第7條商業(yè)賄賂和第10條有獎銷售這兩類行為的典型性不足，商業(yè)賄賂行為更多地屬于刑法規(guī)制的范疇，“謊稱或者故意”“推銷質(zhì)次價高商品”的有獎銷售行為在本質(zhì)上屬于虛假宣傳行為，因此本文對這兩種行為不展開討論，僅針對其余的五種行為以及一般條款規(guī)制的行為進行分析。

（二）各種不正當競爭行為中過錯地位的差異

通過考察五類典型的不正當競爭條款及一般條款，可以發(fā)現(xiàn)其中對過錯的要求存在較大的差異：一方面，仿冒、詆毀、誤導這三種不正當競爭行為的構成要件中似乎并不包括過錯；另一方面，侵害商業(yè)秘密、競爭者阻礙和反不正當競爭法一般條款的構成要件都對過錯作出了一定的要求，為此需要對各種不正當競爭行為中的過錯要求一一加以考察。

第一類是仿冒行為。無論是國際公約還是各國立法都已經(jīng)達成了判斷仿冒無需過錯這一共識，但過錯仍然作為判斷商業(yè)標識仿冒行為的重要參考因素而存在。世界知識產(chǎn)權組織的《反不正當競爭示范條款》指出，在判斷仿冒行為時“無需考量混淆的故意”，在各國的立法規(guī)定中，過錯也并不是仿冒的決定性要件，如英國相關法律在論及仿冒時，認為被告即使主觀上沒有欺騙的意圖仍然有可能構成仿冒。但與此同時，在判斷仿冒時過錯的身影仍然時常出現(xiàn)。正如英國的法官和學者指出，雖然主觀故意不是構成仿冒所必備的要件，但并不意味著它不重要，在仿冒的發(fā)展歷史中主觀狀態(tài)的影響巨大，且還將在眾多的個案中發(fā)揮重要的作用尤其是證明作用。實際上，過錯是判斷混淆可能性的重要參考因素之一，如果行為人存在不正當競爭的主觀故意，那么對于混淆可能性的認定將起到很大的作用。例如，在德國“硬石”（Hard Rock）咖啡店案中，原告在英國經(jīng)營多家咖啡館，具有較高的知名度，被告在留學英國后返回德國，在海德堡開設了同名餐廳，法院認為被告明顯具有利用原告商譽的主觀故意，從而更容易證明原告和被告的產(chǎn)品及服務產(chǎn)生了混淆。在美國第六巡回法院提出的判斷混淆的幾大審查因素中，就包括了被告選擇商標的主觀意圖。美國大部分法院都認可，如果在一個具體的案件中，被告具有抄襲原告商業(yè)外觀的故意，那么認定混淆可能性的存在將要容易很多。正如漢德法官曾經(jīng)指出的那樣，雖然仿冒類案件中不一定要求有意圖要素的出現(xiàn)，但如果出現(xiàn)了這個要素，在程序上就是非常重要的。

第二類是詆毀行為。國際層面的《巴黎公約》文本對商業(yè)詆毀行為并未作出主觀意圖的特別要求，正如博登浩森所言，只要通過陳述虛假事實損害他人的營業(yè)、商品或服務，即可構成損害競爭對手商譽的行為，足以符合《巴黎公約》第10條之二有關商業(yè)詆毀行為的規(guī)定，并不要求行為人具有損害的意圖。WIPO報告《世界反不正當競爭法的新進展》中也有類似表述：影響競爭對手商譽的陳述可能是善意的，比如因為相信某些事實為真而做出的陳述，有效防止商業(yè)詆毀一般不依賴任何故意的證據(jù)。多數(shù)國家一般不要求商業(yè)詆毀的行為人主觀上具有過錯，但少數(shù)國家存在例外。大陸法系的大多數(shù)國家如意大利、奧地利、瑞士、匈牙利等國都持無需過錯的立場；在德國，詆毀是指客觀上無理由而降低競爭者或其產(chǎn)品在交易人群中的聲譽，可以通過真實或不真實的事實主張或價值評價而發(fā)生，對詆毀并沒有設置過錯的門檻。日本反不正當競爭法也認為無論行為人是否有過錯，如果陳述在客觀上不真實，則行為就是不正當?shù)?。英美法系的有關規(guī)定不盡相同。在英國，過錯仍然是商業(yè)詆毀（又稱致害詆毀）的必備要件之一，被告必須知道其陳述的不真實性，或者因為過于輕率而不知該陳述的真假，以至于有判決指出，商標侵權和致害詆毀相比之所以更容易證明，正是因為商標侵權無需證明主觀上的過錯，而致害詆毀需要。《美國侵權法重述》第一版沒有明確提出商業(yè)詆毀中行為人過錯的要求，但第二版中明確要求了故意和明知；其后美國為了將商業(yè)詆毀的規(guī)定補充進《蘭哈姆法》，在第43條原有的誤導和仿冒規(guī)定的基礎上增加了詆毀的內(nèi)容，這一修改也使得商業(yè)詆毀與誤導、仿冒一樣，取消了對主觀意圖的要求。由美國的規(guī)定可以清楚地看到商業(yè)詆毀的過錯要求存在著從“有”到“無”的變化過程。

第三類是誤導行為（虛假宣傳）。國際條約對誤導的主觀狀態(tài)也并未要求過錯。世界知識產(chǎn)權組織的《反不正當競爭示范條款》在注釋中指出，誤導行為并非要求主觀為故意才能構成不正當競爭行為，為了消費者和競爭者的利益，工商業(yè)活動中無意的欺騙也必須禁止。世界知識產(chǎn)權組織的研究報告也指出，誤導尤其是廣告的誤導并不以行為人的故意作為主觀要件，即使是謹慎的商人發(fā)表的陳述，也可能導致公眾產(chǎn)生誤解；即使行為人沒有過錯，但出于保護市場中其他經(jīng)營者和消費者利益的目的，也應當要求停止侵害。報告還揭示了在許多案件中要求證明過錯會加大對證據(jù)的要求和難度，這就是法院在實踐中日益降低過錯要求的原因。同時，《歐共體誤導廣告指令》只要求行為人的表達具有欺騙性即可，但并未要求行為人主觀上具有故意或過失，大陸法系多數(shù)國家的規(guī)定也持這一立場。在英美法系中，英國不要求被告在作出虛假陳述時主觀是惡意或具有欺詐意圖。美國《蘭哈姆法》第43條第1款規(guī)定，任何對于事實的“虛假或誤導”的描述或陳述，應當予以禁止，據(jù)此誤導行為與商標侵權的認定一樣，不要求行為人具有主觀上的故意；當然，如果行為人具有欺騙的主觀意圖，則可以作為“虛假或誤導”的參考因素和證據(jù)。

第四類是侵害商業(yè)秘密的行為。與上述三種行為對過錯的要求不同，無論是國際條約還是各國法律，都規(guī)定侵害商業(yè)秘密的行為需具備過錯的要求。Trips協(xié)定在注釋中指出，侵犯商業(yè)秘密的“違反誠實商業(yè)行為的方式”應至少包括以下做法：“如違反合同、泄密和違約誘導，并且包括第三方取得未披露的信息，而該第三方知道或因嚴重疏忽未能知道未披露信息的取得涉及此類做法。”上述這些情形無疑都體現(xiàn)了行為人主觀上的過錯。2016年的《歐盟商業(yè)秘密保護指令》第4條規(guī)定了非法獲取、使用以及披露商業(yè)秘密的行為，由該條用語可知，行為人侵害商業(yè)秘密的手段均體現(xiàn)了過錯；且如果在第三人獲取商業(yè)秘密，或生產(chǎn)、儲存、提供涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品的情況下，則第三人構成違法的前提必須是其知道或者根據(jù)具體情況應當知道該商業(yè)秘密的來源是非法的。2016年通過的《美國保護商業(yè)秘密法案》也規(guī)定侵害商業(yè)秘密的行為要求具有過錯。雖然列出商業(yè)秘密侵害的所有不正當手段是不可能的，但總的來說，歐盟和美國侵害商業(yè)秘密的行為類型都規(guī)定行為人采取了低于一般道德標準和合理行為準則的手段，從中明顯可以看出行為人的主觀過錯。除此之外，歐盟和美國還從反面規(guī)定了一些獲取相關信息的“正當手段”，如由獨立發(fā)明獲得，由反向工程獲得、由商業(yè)秘密所有人許可而獲得，由觀察、拆卸公開使用或公開展示的產(chǎn)品而獲得，由出版物中獲得，行使信息權或咨詢權獲得，歐盟甚至在指令中強調(diào)，用任何符合商業(yè)誠信原則的行為獲取秘密都是合法的。

第五類是競爭者阻礙的行為。大陸法系國家在認定該類不正當競爭行為時通常要求行為人具有過錯，例如，《德國反不正當競爭法》第4條第4項規(guī)定了競爭者阻礙行為。根據(jù)該條，行為人實施阻礙行為必須是出于阻礙或排擠競爭者的主觀目的，只有當實施阻礙行為導致競爭者任憑自己的努力都不能將其業(yè)績在市場上適當?shù)卣故緯r，僅有客觀的阻礙結(jié)果而沒有主觀的阻礙意圖也可能構成不正當競爭。換言之，如果經(jīng)營者以阻礙競爭者為其行為的唯一或主要目的，則肯定構成不正當行為；若以促進自己的競爭為主要目的，除了少數(shù)例外，則一般趨向于認定為合法行為。例如，在德國的廣告屏蔽案件中，法院的分析也將行為人的過錯考慮在內(nèi)，指出“不僅廣告屏蔽機制是用戶選擇啟動的結(jié)果，而且廣告屏蔽軟件并沒有針對性，被告僅僅是提供了中立的技術幫助”，最終判決被告不構成不正當競爭。

除了上述五類具體的不正當競爭行為，反不正當競爭法的一般條款也對過錯作出了要求?！栋屠韫s》第10條之二設置了可以適用于違反誠實慣例的任何競爭行為的“兜底條款”，核心正是在于對“誠實的商業(yè)習慣”的認定?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》指出“不正當商業(yè)行為”是違反專業(yè)上勤勉注意要求、并且行為嚴重扭曲或可能扭曲產(chǎn)品的一般消費者的商業(yè)行為；這其中，“專業(yè)上勤勉注意”的要求在本質(zhì)上就是一種判斷主觀過錯的客觀注意義務標準。在大陸法系國家，法國、意大利和日本通過侵權法的一般條款來為不正當競爭行為提供兜底保護，這些一般條款中均有過錯的要件；而瑞士、奧地利和西班牙等國都規(guī)定了反不正當競爭法的一般條款，對不正當競爭的主要評判標準大多都采用了“誠實信用”“不正當”等表述，也反映了對過錯的要求。

（三）各種不正當競爭行為中過錯地位差異的原因

通過考察國際條約和兩大法系中各種不正當競爭行為不同的過錯要求，可以發(fā)現(xiàn)其背后的規(guī)律：不正當競爭行為的認定對過錯的要求與反不正當競爭法保護法益的成熟程度成反比關系。反不正當競爭法所保護的法益的邊界越清晰，在侵權判定時越不存在爭議、越能得到國際條約和各國規(guī)定乃至社會民眾的一致認可，其對過錯的要求就越弱，甚至無需過錯的要求；反之，法益的邊界越模糊，侵權判定越模棱兩可，各國的規(guī)定越是存在較大分歧，則對過錯的要求就越強。

如何判斷法益的成熟程度？德國法教義學提出了區(qū)分權利和利益的三大標準。第一是歸屬效能，即是否能將某一確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體；第二是排除效能，即法官無需經(jīng)過自由裁量就能判定越過邊界的一切干涉都具有違法性；第三是社會典型公開性，即是否能根據(jù)社會和文化的共同認識，使社會一般主體有識別法益客體的可能性。越是符合上述歸屬效能、排除效能、社會典型公開性三個標準，法益的成熟度就越高，其保護方式就越接近于絕對權的保護方式，對過錯的要求就越低；反之則屬于成熟度較低的法益，對過錯的要求也相應提高。

對于具體的不正當競爭行為所保護的法益而言：首先，仿冒條款所保護的是未注冊商標法益，其雖然無法與注冊商標權利相提并論，但已經(jīng)在很大程度上達到歸屬效能、排除效能和社會典型公開性這三個標準的要求，因此對過錯的要求最低。其次，商業(yè)詆毀和虛假宣傳這兩個條款所保護的法益是商譽，基本滿足歸屬效能和排除效能的要求，也已經(jīng)具有一定的社會典型公開性，故而對過錯的要求也較低。再次，商業(yè)秘密和互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款所保護的法益無法歸屬于某一特定主體，從而很難滿足歸屬效能，也無法當然地排除一切的不法干涉從而不具有排除效能，更由于缺乏社會一般主體可普遍感知的客體，難以滿足社會典型公開性的要求，故而該兩種不正當競爭行為的判斷對過錯的要求較高。最后，對于寬泛的一般條款所保護的法益而言，由于沒有任何明確清晰的規(guī)定，甚至根本不能預先知曉其保護的是何種法益，無法滿足歸屬效能、排除效能和社會典型公開性中的任何一項，故而從邏輯上看恰恰最需要過錯的輔助判斷。

各項不正當競爭條款所保護的法益根據(jù)與上述三大標準契合度的不同，可以分為符合、不符合、基本符合和基本不符合四種情形。而根據(jù)法益的成熟程度，反不正當競爭法中的過錯要求可以進而劃分為三個層次：過錯僅作為參考因素、過錯要求至少為一般過失、過錯要求為故意或重大過失。如下圖所示：

從國際條約和兩大法系的視野來看，看似各不相同、起伏變化的規(guī)定也符合這一內(nèi)在規(guī)律。首先，《巴黎公約》并未在仿冒、誤導、詆毀三種不正當競爭行為中強制將過錯作為行為的構成要件，這正是由于這三種行為是各國普遍存在的最典型的不正當競爭行為，其違法性毋庸置疑。其次，Trips協(xié)議和各國規(guī)定都依賴過錯要件來判斷侵害商業(yè)秘密的行為，是由于商業(yè)秘密的內(nèi)容不夠明確，侵害商業(yè)秘密行為的判斷標準也不夠清晰。再次，各國對競爭者阻礙這一不正當競爭行為的認定標準存在較大的差異，故而過錯必不可少。最后，根據(jù)一般條款來認定不正當競爭行為時存在最大的不確定性，過錯更是不可或缺的要件。

反不正當競爭法中過錯的要求也不是一成不變的，隨著規(guī)制不正當競爭行為的正當性增強，對過錯的要求也呈現(xiàn)出一定的從有到無的趨勢。例如，德國法院在使用1909年《德國反不正當競爭法》一般條款判斷競爭行為是否悖俗時，需要根據(jù)行為的內(nèi)容、目的和行為人的動機等特征進行綜合判斷，不但要考察客觀要件，而且要考量過錯要件。但2004年《德國反不正當競爭法》修改生效后，司法實踐和學術界卻認為，一般條款的適用不需要過錯方面的要件；2008年修改后的《德國反不正當競爭法》同樣放棄了對行為人過錯方面的考察，在具體條款中，也多是從客觀上對不正當競爭行為的構成作出要求，而較少涉及行為人的過錯要件。實際上，上述做法恰恰是由于德國已經(jīng)將不正當競爭行為高度類型化，確立了數(shù)種不正當競爭行為類型的規(guī)制范圍，甚至是具體細化到三十種不正當競爭行為的黑名單，此時適用反不正當競爭法一般條款的空間已經(jīng)很小，所以過錯要件才變得無足輕重。即便如此，這并不妨礙侵害商業(yè)秘密的行為仍然要求過錯，也不排除德國反不正當競爭法中存在不正當性的判斷以行為人的惡意為基礎的案例，而不正當競爭中損害賠償責任的承擔也要求行為人具有主觀過錯。

對于我國來說，新類型的不正當競爭行為層出不窮，而反不正當競爭法的規(guī)定又遠沒有像德國那么詳細明確，為此更應當將過錯作為不正當競爭行為構成的核心考量因素，使之對不正當競爭行為的判斷產(chǎn)生普遍的影響。目前，過錯在反不正當競爭法中的地位沒有得到應有的重視，雖然在司法裁判中，法官在實質(zhì)價值判斷的指導下已經(jīng)給予了過錯一定的關注，但這樣的趨勢在沒有立法和學說的支持下，很難上升為統(tǒng)一的司法行動。為此應當充分地論證過錯在各項具體不正當競爭行為構成中所起的作用，讓其全面、準確地服務于不正當競爭行為的認定。正如有些法官指出的那樣，在不正當競爭行為的判斷中不考慮過錯是不切實際的。

四、我國不正當競爭行為構成的體系化解釋：圍繞過錯展開

過錯的認定不是只有道德說教的作用，還具有法律價值判斷、平衡各種利益沖突的功能，且這種功能比經(jīng)濟標準具有更強的可操作性從而無可替代。雖然我國《反不正當競爭法》于2017年和2019年剛剛經(jīng)歷過兩次修改，但對反不正當競爭法中過錯地位的判斷和解釋仍然存在不清晰之處。下文將依據(jù)現(xiàn)有法條對我國反不正當競爭行為中的過錯要求進行體系化解釋，并對立法和司法實踐中三個過錯層次的具體適用提出完善的建議。

（一）仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳條款的過錯要求：僅作為參考因素

在仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳這三類不正當競爭行為中，應將過錯從構成要件中剝離，不再將其作為不正當競爭行為構成的必備條件，而是僅作為參考因素發(fā)揮作用，這樣能夠簡化相關不正當競爭行為的判斷標準和證明責任。雖然仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳這三個條款中有的措辭明確列舉了“欺騙”“編造”等故意的行為，有的措辭也體現(xiàn)了一般過失的要求，但應將這些內(nèi)容理解為列舉而非限定式的規(guī)定，即這三類不正當競爭行為包括但不限于一些具有過錯的情形。

其一，商業(yè)標識仿冒。仿冒條款保護的法益為未注冊的商業(yè)標識，包括商品名稱、裝潢、企業(yè)名稱、姓名、網(wǎng)站名稱等廣泛的類型，與注冊商標較為接近，也符合歸屬效能和排他效能的要求。然而，注冊商標通過登記取得了全國性的公示效果，但未注冊標識只能通過知名度來表征法益的客觀存在，隨著知名度的或高或低，法律保護的程度也不盡相同，由此，未注冊商標法益的社會典型公開性往往無法與注冊商標相比。當然，在我國規(guī)定的幾種不正當競爭行為中仿冒條款所保護的法益仍然最為成熟，因而其過錯要求也最低。從法律文義出發(fā)，雖然在我國《反不正當競爭法》6條仿冒的規(guī)定中并未出現(xiàn)有關過錯的字眼，但已經(jīng)將過錯的要求內(nèi)化于其他要件中。未注冊商業(yè)標識的保護以其“具有一定影響”為前提，從這一點也可以推斷出侵權人作為一名理性人，主觀上極有可能明知或應知他人知名商業(yè)標識的存在。此外，過錯在仿冒行為認定中往往作為混淆的重要參考因素發(fā)揮作用。例如《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條將行為人對域名的注冊或使用具有“惡意”作為判斷不正當競爭的重要因素之一。

根據(jù)上述原理，司法解釋中有的表述是值得商榷的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成仿冒行為。”實際上，該規(guī)定的表述不夠妥當，上述行為之所以不構成仿冒，本質(zhì)上是因為競爭雙方處在不同地域，消費者不容易發(fā)生混淆，而不是由于“善意使用”。該條接下來規(guī)定：“因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。”后半條的規(guī)定從另一個角度表明，即使經(jīng)營者善意地進入了相同的市場，只要造成了混淆仍然有可能構成仿冒。鑒于此，該條前半句應將“善意使用”的用語改為“不會發(fā)生混淆”的表述，在認定仿冒時，應堅持過錯無需作為獨立的構成要件；即使無法證明當事人的過錯，也不影響仿冒的最終成立。

其二，商業(yè)詆毀。在學界中，有觀點認為商業(yè)詆毀的主觀狀態(tài)是故意，也有觀點認為無論故意還是過失都可以構成商業(yè)詆毀。在司法實踐中，有的法院甚至傾向于對過錯作出嚴格的要求，如在“本田案”中，法院認為雖然被告在報道中誤寫了侵權人的車型，但主觀上沒有詆毀原告的故意，被告的行為不構成不正當競爭。同樣在“圖爾克公司與九鑫公司糾紛案”中，法院認為被告并不知道送檢產(chǎn)品來自哪家公司，其鑒定結(jié)論沒有具體指向原告，很難說其具有損害原告商業(yè)信譽的故意，因此并不構成商業(yè)詆毀。但是，上述解讀無疑與立法的規(guī)定存在偏差，極大地提高了商業(yè)詆毀行為構成的門檻，也并不符合客觀的需求。

實際上，商業(yè)詆毀條款保護的法益是一種商譽或聲譽，詆毀行為侵害的是一種社會評價，減損了企業(yè)的商業(yè)吸引力，搶占了其他交易機會。這種商譽具有較為確定的內(nèi)容，為社會公眾所知曉，法益的主體與潛在侵權人之間有較為清晰的界限，他人越過該界限侵害商譽時，權利主體也能夠請求排除該干涉，因此，商業(yè)詆毀條款保護的法益基本符合歸屬效能、排除效能和社會典型公開性的要求，屬于一種較為成熟的法益。

鑒于此，應當糾正司法實踐中對商業(yè)詆毀的主觀狀態(tài)要求過高的做法，適用商業(yè)誹謗條款時不宜將過錯作為要件。對于陳述事實的商業(yè)言論，即使無法證明行為人具有過錯，如果引發(fā)了消費者的誤解，也應被納入商業(yè)詆毀規(guī)制的范疇，要求其及時停止不正當競爭行為，使受到侵害的經(jīng)營者避免遭到難以挽回的損失，只是沒有過錯的行為人無需賠償損失而已。沿著這種解釋的思路，近年來在司法實踐和學界中引發(fā)討論的電子商務平臺錯誤通知是否需要過錯的問題也可以迎刃而解。錯誤通知在性質(zhì)上往往屬于商業(yè)誹謗，而該種不正當競爭行為的構成無需過錯。因此，即使是無過錯的通知也可能構成商業(yè)誹謗，需要停止侵害。

其三，虛假宣傳。虛假宣傳與商業(yè)詆毀都屬于不當?shù)纳虡I(yè)言論，二者的區(qū)別只是在于言論的內(nèi)容和指向性不同，二者對過錯的要求基本一致。虛假宣傳在本質(zhì)上也是一種損害商譽或聲譽的行為，使消費者得出不恰當?shù)恼J知，破壞了競爭對手和消費者之間的正常關系，從而減少了競爭對手的交易機會。因此，虛假宣傳條款保護的法益與商業(yè)詆毀條款一樣，也屬于一種較為成熟的法益。

雖然在虛假宣傳案件中行為人的主觀方面通常表現(xiàn)為故意或過失，甚至以故意的心態(tài)為主，但如果無法證明行為人的過錯也不影響該不正當競爭行為的成立，不應過度加重原告的舉證負擔。在我國《反不正當競爭法》8條虛假宣傳的規(guī)定中，“欺騙”“組織虛假交易”等措辭都表明了行為方式具有一定的過錯，但“誤導”一詞是指客觀的事實，其主觀狀態(tài)很難說一定就是過錯。最新《反不正當競爭法》修法將原來“引人誤解的虛假宣傳”改為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，區(qū)分了“引人誤解”和“虛假”兩種情形。這是因為“引人誤解”和“虛假”實為并列的關系，雖然絕大部分情況下虛假的宣傳都是引人誤解的，但在有些情況下，內(nèi)容真實的宣傳也可能引人誤解。對于這一部分內(nèi)容真實的宣傳行為，雖然行為人未必具有欺騙和誤導消費者的動機和過錯，但只要足以造成相關公眾誤解，都可以構成虛假宣傳。在我國現(xiàn)有法律體系下，法院不應在判斷虛假宣傳時將過錯作為行為的構成要件，否則將會給虛假宣傳條款設置較高的證明門檻。例如，在“南京云錦虛假宣傳案”中，被告使用原告的云錦圖片、相關新聞報道為自己做宣傳，當過錯較難證明時，法院重點分析了該行為引發(fā)的誤導效果，在并未提及原告主觀狀態(tài)的情況下認定了虛假宣傳的成立，這一思路是正確的。

（二）商業(yè)秘密和互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款的過錯要求：至少為一般過失

較之于上述第一層次對過錯的低要求，第二層次的不正當競爭行為對過錯的要求較高。該層次的不正當競爭行為包括了侵害商業(yè)秘密和互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭兩種。由于這兩類保護的法益分別為不夠成熟的商業(yè)秘密和互聯(lián)網(wǎng)競爭優(yōu)勢，因此要求行為人的主觀狀態(tài)至少為一般過失；當然，過失只是最低的要求，一些更高的故意甚至惡意的過錯情形更是當然地符合條件。對過錯的認定應當采用客觀的判斷標準，即借助注意義務的概念認定行為人是否具有過錯。在不正當競爭行為的認定中，注意義務是指行為人在現(xiàn)實商業(yè)交易框架內(nèi)的注意義務，而非一般的道德理念。隨著行為主體的專業(yè)程度和控制能力的不同，行為獲益的多少，以及行為人之間的親疏遠近會發(fā)生變化，過錯判斷的難易程度也會隨之變化。

其一，侵害商業(yè)秘密。對于商業(yè)秘密的性質(zhì)，有觀點認為其已經(jīng)非常接近權利，應為其提供更強的保護，但這一觀點是值得商榷的。商業(yè)秘密從本質(zhì)上看是一種原本可以自由流動的信息，被視為是“從來沒有、也不可能通過劃定產(chǎn)權而得到保護”的財產(chǎn)。商業(yè)秘密的界定是十分困難的。通常，一項權利之所以能夠確立，是因為可以公開通過勘測、描述和度量劃定一條可觀察的界限，例如專利可以借助專業(yè)人士和體系化的權利解釋工具來界定權利。但商業(yè)秘密無法公開，也缺少一套能夠劃界的標準；只有當進行救濟時，法官通過權衡雙方的利益格局后才能得出商業(yè)秘密保護的內(nèi)容和范圍，這不是在此之前就能預設的，故而商業(yè)秘密不具有歸屬效能。同時，商業(yè)秘密既然是秘密，必然無法公開，也無法當然地排除他人的干涉，數(shù)人可以同時持有同樣的商業(yè)秘密。這就決定了商業(yè)秘密很難滿足排他效能和社會典型公開性的要求，屬于一種不成熟的法益。

可以說，商業(yè)秘密保護的出發(fā)點不在于保護商業(yè)秘密這種信息本身，而在于維護人們利用該種信息的道德水平，因此司法上必須依賴過錯要件來判斷侵害商業(yè)秘密的行為，行為人在主觀上至少需要具有一般過失。根據(jù)我國《反不正當競爭法》9條的規(guī)定，無論是以不正當手段獲取商業(yè)秘密，還是因違反保密義務而披露、使用商業(yè)秘密，抑或是第三人明知或應知上述違法行為而獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，這些行為的主體都明顯呈現(xiàn)過錯的主觀狀態(tài)。這也就意味著，若能證明行為人并不存在過錯，即信息的獲取手段是“正當?shù)?rdquo;或信息具有“合法來源”，將構成有力的抗辯。例如《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條特別肯定了自行開發(fā)研制和反向工程的合法性，且若當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法，也無法“洗白”，仍然屬于不正當競爭。

其二，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭。曾有學者認為應以經(jīng)濟標準來判斷某一行為是否違反互聯(lián)網(wǎng)條款。但需要指出的是，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款保護的法益實為一種市場競爭優(yōu)勢，屬于純粹經(jīng)濟利益。這種利益無法被當然地歸入一個確定的主體，更無法在其主體和潛在侵權人之間劃上一條清晰的界限，從而排除他人的干涉，故無法符合歸屬效能和排除效能的要求。同時，在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中，激烈競爭和優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的常態(tài)，正常的競爭行為即使給他人造成了損害后果也是正當?shù)?，因此該條款保護的市場競爭優(yōu)勢并不是人們根據(jù)習慣和經(jīng)驗就能夠輕易達成共識的法益，無法滿足社會典型公開性的需要。據(jù)此，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款保護的是成熟度較低的法益，應明確要求行為人在主觀上具備一般過失及其以上的過錯程度。這也就意味著，只有不遵守市場競爭中的注意義務，明顯具備過錯的行為才會被認定為不正當競爭，否則將會擴大打擊的范圍，給市場競爭帶來動輒得咎、自由受限的風險。在一些案件中，從經(jīng)營者的行為中很難得出經(jīng)營者存在過錯的結(jié)論，甚至有些經(jīng)營者還在事后合理期限內(nèi)采取措施解決了給其他經(jīng)營者帶來的干擾，則其行為不應認定為不正當競爭行為。例如，在“360公司與金山公司不正當競爭糾紛案”中，法院認為雖然雙方的安全軟件發(fā)生了一定的沖突，但被告已經(jīng)盡到了應有的注意義務，因此主觀上不存在任何過錯，不能認定這種行為具有不正當性，這一判斷是正確的。

現(xiàn)行《反不正當競爭法》12條互聯(lián)網(wǎng)條款的問題在于，該條中小的兜底條款并未體現(xiàn)任何對過錯的要求，存在明顯的缺憾。互聯(lián)網(wǎng)條款規(guī)定了三種互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為以及小的兜底條款，其中第1項至第3項的措辭反映了行為人過失或故意的主觀狀態(tài)。但是，在互聯(lián)網(wǎng)競爭樣態(tài)日新月異的今天，上述三種具體的不正當競爭行為列舉的范圍過于狹窄，遠遠不能滿足實踐需求，恰恰是小的兜底條款更有可能得到運用。為此，在適用小的兜底條款時，法院應當增加對過錯要件的要求，對該款的適用進行限縮。未來當再一次修改反不正當競爭法時，無需列舉各種容易過時的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，而應當設置一般性的競爭者阻礙條款，使之同時適用于線上和線下的不正當競爭行為，并確立過錯在競爭者阻礙條款中的應然地位。

（三）反不正當競爭法一般條款的過錯要求：故意或重大過失

根據(jù)一般條款來判斷不正當競爭行為時，應要求行為人的主觀狀態(tài)為故意或重大過失。由于一般條款所保護的法益屬于發(fā)展最不成熟、邊界最不清晰的利益，過錯要件在一般條款中的地位更加重要。一般條款的規(guī)定中隱含了道德標準和經(jīng)濟標準兩個考量要件，其中經(jīng)濟標準通過判斷競爭者、消費者和競爭秩序受到的損害來判斷不正當競爭的構成；然而，由于市場競爭中的此消彼長是非常正常的現(xiàn)象，只有經(jīng)濟標準還遠遠不夠，道德標準才是不正當競爭判斷的基石。同時，經(jīng)濟標準也存在判斷困難的問題，法官是否有能力從事經(jīng)濟分析還存有疑問，縱然有，要將經(jīng)濟標準進行量化也并非易事，在判決中難以實現(xiàn)精確的衡量。相反，過錯的判斷已經(jīng)具有了一套客觀的方法，能使模糊的“誠實的商業(yè)道德”的認定更加具體可行，較之經(jīng)濟標準更具可操作性。為此，應當通過對《反不正當競爭法》2條的妥當解釋，糾正認為反不正當競爭法一般條款的適用無需過錯的觀點，避免第2條適用造成的混亂和不確定性。

實際上，反不正當競爭法一般條款的過錯要求應比具體的不正當競爭條款更加嚴格，一般情況下，只有行為人的主觀狀態(tài)為故意時才能用一般條款來規(guī)制不正當競爭。這是因為，作為抽象的法律概念，反不正當競爭法一般條款與具體的不正當競爭條款相比具有更強的不確定性，因此行為人無法通過寬泛的規(guī)定預見到自己行為可能造成的損害，此時，根據(jù)行為人無法預見的損害對其進行負面的法律評價是沒有意義的。一般條款要求“故意”的主觀要件是為了維持法律的可預見性，行為人僅僅具有過失還無法說明其已經(jīng)預見到了自己行為可能造成的后果，只有當加害人存在致?lián)p的“故意”時，才能預見到損害的發(fā)生，膽敢為之者才需要承擔不利的后果。如果說具體的不正當競爭條款要求的主觀狀態(tài)是一般過失甚至無需過失，那么反不正當競爭法一般條款必須要設置一個較高的門檻，主要適用于行為人存在故意的情形。

當然，出于法政策的考量，在一些當事人之間具有特殊社會關系的領域，過錯的要件可以加以緩和而將故意作目的性的擴張，擴張至重大過失的主觀狀態(tài)。從立法目的出發(fā)，對故意的要求并不是為了對該主觀狀態(tài)加以懲罰，而是在缺乏社會典型公開性的法益領域，需要依靠故意要件來維持行為人的合理預期。然而，通往預見性的道路并非只有故意一條。在一些特殊領域，加害人和受害人不再是不相干的陌生人，他們通過先行行為或其他方式連接起來，如當事人之間存在在先的合作、委托關系，或由于經(jīng)營地域臨近等原因明知或應知競爭對手的存在，在這種關系中，加害人已經(jīng)不需要依賴于故意，就能對行為導致他人的損害有合理的預見。因此，為了保障加害人對法律后果的可預見性，除了故意，還可以在一些當事人間具有特殊社會關系的領域，將行為人未能盡到注意義務的重大過失情形也納入反不正當競爭法一般條款的規(guī)制范圍。

五、結(jié)語

古典經(jīng)濟學開山鼻祖亞當·斯密在其《道德情操論》一書中揭示了經(jīng)濟的“誠信”本質(zhì)：沒有了遵守契約和尊重產(chǎn)權的道德，經(jīng)濟就不是良性有序的市場經(jīng)濟，而是弱肉強食的黑暗森林。誠實信用是市場經(jīng)濟和諧發(fā)展的基礎，也是適用于市場經(jīng)濟的反不正當競爭法所賴以生存的土壤，這種對誠信的要求就體現(xiàn)為判斷不正當競爭行為構成時的過錯要件。反不正當競爭法雖然源自侵權法，但其性質(zhì)屬于行為規(guī)制法，保護的是未上升為權利的法益，過錯既是不正當競爭的責任承擔要件，也是不正當競爭的行為構成要件。過錯作為不正當競爭行為構成要件的一般規(guī)律體現(xiàn)為過錯的要求與反不正當競爭法所保護法益的成熟程度成反比關系。反不正當競爭法對過錯的要求可以劃分為三個層次：在商業(yè)標識仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳這三類不正當競爭行為的認定中，過錯僅作為參考因素發(fā)揮作用；在侵害商業(yè)秘密和互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭兩種行為的認定中，過錯要求至少為一般過失；對于違反反不正當競爭法一般條款的行為認定而言，過錯要求為故意或重大過失。