抗訴機(jī)關(guān)：七臺河市人民檢察院
申訴人（原審被告）：佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司，住所地勃利縣春天花園小區(qū)。
負(fù)責(zé)人鄭忠，經(jīng)理。
委托訴訟代理人吉淑梅，女，黑龍江承啟律師事務(wù)所律師。
被申訴人（原審原告）：王某某，男。
委托訴訟代理人王淑燕，女，七臺河市中心法律服務(wù)所法律工作者。
原審被告：佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人：王登軍，總經(jīng)理。

申訴人佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司（以下簡稱吉某房地產(chǎn)勃利分公司）因與被申訴人王某某及原審被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉某房地產(chǎn)公司）房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛一案，不服勃利縣人民法院（2012）勃民初字第44號民事判決，向七臺河市人民檢察院申訴，七臺河市人民檢察院作出七檢民（行）監(jiān)[2014]23090000018號民事抗訴書，向七臺河市中級人民法院提出抗訴。七臺河市中級人民法院作出（2015）七民抗字第1號民事裁定書，指令本院提審。本院依法另行組成合議庭，開庭審理了本案。七臺河市人民檢察院何定倫、史廣東出庭。申訴人吉某房地產(chǎn)勃利分公司的委托訴訟代理人吉淑梅和被申訴人王某某、委托訴訟代理人王淑燕到庭參加訴訟。原審被告吉某房地產(chǎn)公司經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不出庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
七臺河市人民檢察院抗訴認(rèn)為，勃利縣人民法院對本案的判決適用法律確有錯誤，且送達(dá)程序違反法律規(guī)定。一、原審判決判令吉某房地產(chǎn)勃利分公司承擔(dān)民事責(zé)任，吉某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，適用法律錯誤。吉某房地產(chǎn)公司于2000年成立，為有限責(zé)任公司。吉某房地產(chǎn)勃利分公司為吉某公司的分公司，2009年6月23日設(shè)立，其分公司的經(jīng)營范圍是以吉某房地產(chǎn)公司名義承攬工程”，分公司的負(fù)責(zé)人鄭忠為吉某房地產(chǎn)公司任命。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”的規(guī)定，吉某房地產(chǎn)勃利分公司，以吉某公司的名義承建勃利春天花園項目，對于因該項目而產(chǎn)生的民事責(zé)任，其作為分公司，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。原審判決判令吉某房地產(chǎn)勃利分公司承擔(dān)民事責(zé)任、吉某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，適用法律確錯誤；二、原審法院以公告送達(dá)方式向吉某房地產(chǎn)公司、吉某房地產(chǎn)勃利分公司送達(dá)判決書，程序違反法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第九十二條規(guī)定“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)?！薄肮嫠瓦_(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過?！币罁?jù)法律規(guī)定，公告送達(dá)的條件是“其他方式無法送達(dá)的”。本案一審法院采取公告送達(dá)的方式是因找不到吉某公司勃利分公司負(fù)責(zé)人鄭忠。在2013年9月22日詢問王某某的筆錄中曾說明法院“到春天花園小區(qū)去過多次，均不知他（鄭忠）的去向，包括物業(yè)打更的也不知道他的去向”。即法院僅以此找不到吉某公司勃利分公司負(fù)責(zé)人為由而采取公告送達(dá)的方式。但吉某公司勃利分公司在勃利縣有營業(yè)場所，即“2013年9月22日詢問王某某的筆錄”中所說的“勃利縣春天花園小區(qū)”，該營業(yè)場所也一直在營業(yè)，那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第81條的規(guī)定，可以向吉某公司勃利分公司營業(yè)場所負(fù)責(zé)收件的人送達(dá)，甚至可以留置送達(dá)，而不應(yīng)以找不到負(fù)責(zé)人為由簡單地適用公告送達(dá)的方式，導(dǎo)致吉某房地產(chǎn)勃利分公司沒有實(shí)際收到判決文書，從而喪失了上訴權(quán)。綜上，勃利縣人民法院（2012）勃民初字第44號民事判決書適用法律確有錯誤，且送達(dá)程序違反法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項、第二百零八條第一款的規(guī)定，特提出抗訴，請依法再審。
吉某房地產(chǎn)勃利分公司稱，1、原審判決程序錯誤，剝奪了再審申請人的上訴權(quán)；2、原審認(rèn)定事實(shí)錯誤。事實(shí)和理由：原審法院判決沒送達(dá)給再審申請人，直到申請人接到執(zhí)行通知書后，才知道已經(jīng)判決了，程序違法，剝奪了申請人的上訴權(quán)；申請人和被申請人所簽訂的動遷協(xié)議無效。該協(xié)議蓋的是佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司春天花園項目部的公章，該項目部是春天花園的施工單位，未得到吉某房地產(chǎn)勃利分公司的授權(quán)，不具備工程發(fā)包、動遷補(bǔ)償、樓房銷售等權(quán)利，故與被申請人簽訂的協(xié)議無效。申請人與春天花園所有動遷戶的動遷協(xié)議有兩種補(bǔ)償協(xié)議，一種是返還面積，有房照的按照1:1.5、無房照的按1:1、倉房3:1、院子20:1的標(biāo)準(zhǔn)與動遷戶簽訂協(xié)議，另一種是不要求返還面積，按照每平方米1200元補(bǔ)償現(xiàn)金，（不包含院子），兩種補(bǔ)償協(xié)議只可以選擇一種。被申請人私自制作動遷協(xié)議，多次與申請人協(xié)商，在協(xié)商未果的情況下與項目部簽訂了動遷協(xié)議。
后被申請人又找到申請人要求按每平方米1200元的標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償，申請人同意后付被申請人20萬元作為動遷補(bǔ)償費(fèi)，說明被申請人已經(jīng)實(shí)際履行了按照每平方米1200元補(bǔ)償協(xié)議。
王某某辯稱，1、檢察機(jī)關(guān)抗訴錯誤，曲解了法律。一審普通程序可以適用公告送達(dá)。適用公告送達(dá)是在受送達(dá)人下落不明或用其他方式無法送達(dá)的情況下，就本案送達(dá)情況來看，一審送達(dá)非常困難，找不到申請人，抗訴后，二審法院送達(dá)也非常困難，也長時間多次找不到申請人，故該案適用公告送達(dá)符合法律規(guī)定；2、申請人吉某房地產(chǎn)勃利分公司在勃利縣工商局依法領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，視為依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，屬其他經(jīng)濟(jì)組織，具備訴訟主體資格；3、申請人主張雙方簽訂的拆遷補(bǔ)償合同無效是錯誤的。被申請人認(rèn)為申請人只是為了拖延時間，亂用訴權(quán)。一審時吉某房地產(chǎn)公司和申請人吉某房地產(chǎn)勃利分公司以書面形式向法院提交的答辯狀中，并沒有主張合同無效，只是認(rèn)為合同顯失公平。綜上，我方認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)確實(shí)充分，適用法律正確，判決公正合理，請求再審法院駁回申請人的再審請求，維持一審判決。
原審被告吉某房地產(chǎn)公司未出庭，未答辯。
王某某向一審法院起訴請求：1、依法判令二被告吉某房地產(chǎn)公司和吉某房地產(chǎn)勃利分公司按照雙方簽訂的動遷協(xié)議書的約定立即履行房屋交付義務(wù)；2、依法判令二被告按協(xié)議約定給付違約賠償金144萬元；3、依法判令二被告承擔(dān)連帶民事法律責(zé)任。一切費(fèi)用由二被告承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2008年被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在勃利縣億達(dá)廣場北側(cè)開發(fā)建設(shè)春天花園商品樓項目，在2008年7月4日，原告王某某與被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利縣春天花園項目部（甲方）簽訂了動遷協(xié)議書，該協(xié)議的主要內(nèi)容為：第三條，乙方在甲方實(shí)施拆遷范圍內(nèi)房屋面積為210平方米，其中有房照為98.7平方米，剩余為商服面積120平方米無房照，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，甲方同意按照乙方房屋總面積1：3的比例兌換新建樓房相互不找差價。第四條，甲方所還住宅樓和商服門市、車庫的位置為：住宅樓位置為前棟一單元301號，面積106.10平方米，前棟一單元302面積76.43平方米。門市樓一帶二，內(nèi)設(shè)樓梯前棟一單元第一門200平方米，前棟一單元第二門面積206.52平方米，合計589.05平方米。車庫一座車庫位置自選。乙方保證于2008年10月30日前完成搬遷，第九條違約責(zé)任：1、甲乙雙方應(yīng)按上述條款履行，如甲方違反第三條（1：3返面積）應(yīng)向乙方支付違約金100萬元，同時按第三條補(bǔ)夠面積，2、如甲方違反第四條實(shí)際所還住宅樓位置與雙方協(xié)商不符，除調(diào)回雙方約定位置外還應(yīng)支付20萬元違約金，3、甲方所建樓房質(zhì)量不符合第五條規(guī)定，甲方應(yīng)向乙方支付10萬元違約金，4、甲方不按第六條約定（回遷入住時間，但該款約定不明確），損害乙方利益，構(gòu)成違約也應(yīng)向乙方支付一定數(shù)額的違約金，違約金為5萬元，并保證在10日內(nèi)安排乙方入住，如10日內(nèi)仍不能入住，每推遲一個月應(yīng)向乙方支付1萬元損失，以此類推。第二被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司具體實(shí)施該開發(fā)項目。原告與第一被告簽訂的動遷協(xié)議后不久，原告便完成了搬遷，第二被告在施工前變更了該項目的施工設(shè)計，將多層樓房改為高層樓房，致使原告無法按照動遷協(xié)議約定的位置回遷。第二被告于2008年10月份開工建設(shè)，由于多種原因，大約于2011年10月開始有人入住。原告王某某動遷房屋的土地使用面積為174.42平方米，有房照的房屋98.42平方米，是兩層樓房，每層為49.21平方米，院落約13平方米，其余為無房照的房屋約112.21平方米。原告搬遷時第二被告方給付原告20萬元，被告說是保證金，原告說給原告的小賣店和出租燒烤店的損失費(fèi)。訴訟過程中，根據(jù)原告申請，本院將春天花園小區(qū)1號樓101室（建筑面積133.65平方米，為商服門市）、1號樓1單元201室（建筑面積156.63平方米）、301室（建筑面積156.63平方米）、402室（建筑面積93.79平方米）予以查封保全。一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，第二被告未按照合同的約定履行合同，致使原告不能按時回遷，第二被告已構(gòu)成合同違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。第二被告更改了簽訂動遷協(xié)議時的施工設(shè)計，按照協(xié)議約定位置及房屋面積回遷已不可能實(shí)現(xiàn)，同時考慮房屋面積的不可分性，支持原告主張第二被告給付勃利縣春天花園小區(qū)1號樓一單元101室（商服、面積133.65平方米）、1號樓201室（面積156.63平方米）、1號樓301室（面積156.63平方米），合計建筑面積446.91平方米，支持原告主張給付車庫一座，車庫如不能履行折價給付人民幣15萬元；第二被告應(yīng)按照協(xié)議約定承擔(dān)相應(yīng)的違約金，違約金支持每推遲一個月回遷入住給付1萬元損失，計算損失的時間從2011年10月份竣工后有人入住時起至一審判決前2013年10月，計24個月，原告主張被告如不按協(xié)議約定比例返還房屋面積就要求被告給付違約金100萬元，因為建筑設(shè)計的變更，本院按變更設(shè)計后建筑的房屋支持了原告部分回遷面積，原告主張違約金100萬元過高，結(jié)合原告的實(shí)際損失，本院酌定支持違約金20萬元。原告主張未按約定時間入住給付違約金5萬元，因約定入住時間不明確，該項主張本院不予支持。第一被告做為第二被告的法人單位，應(yīng)與第二被告承擔(dān)連帶給付責(zé)任。原審法院判決：依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司于本判決生效后立即給付原告王某某回遷房屋勃利春天花園1號樓一單元101室（商服、面積133.65平方米）、1號樓一單元201室（面積156.63平方米）、1號樓一單元301室（面積156.63平方米），車庫一座，車庫如不能履行，折價給付人民幣15萬元；二、被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司于本判決生效后立即給付原告因房屋回遷面積減少的違約金20萬元，推遲回遷入住的經(jīng)濟(jì)損失24萬元，合計44萬元；三、被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任；四、駁回原告的其它訴訟請求。
判后，吉某房地產(chǎn)勃利分公司沒上訴，向七臺河市中級人民法院申請再審，稱一審法院送達(dá)程序違約，剝奪了吉某房地產(chǎn)勃利分公司的上訴權(quán)，一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤。七臺河市中級人民法院駁回其再審申請。吉某房地產(chǎn)勃利分公司向七臺河市人民檢察院申訴。
再審審理期間，各方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。再審經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院再審認(rèn)為，吉某房地產(chǎn)公司以勃利縣春天花園項目部的名義與王某某簽訂的《動遷協(xié)議書》不違反法律法規(guī)的規(guī)定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效。吉某房地產(chǎn)勃利分公司以吉某房地產(chǎn)公司的名義承攬工程，承接了勃利縣春天花園商品樓項目工程的開發(fā)建設(shè)，并負(fù)責(zé)對春天花園商品樓項目回遷戶的安置，協(xié)議到期后，吉某房地產(chǎn)勃利分公司未如約履行協(xié)議約定，應(yīng)承擔(dān)賠償及違約責(zé)任。
吉某房地產(chǎn)勃利分公司成立時，在當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《民事訴訟法》第48條“公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”和《民事訴訟法》解釋第52條“民事訴訟法第48條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，吉某房地產(chǎn)勃利分公司為其他經(jīng)濟(jì)組織，具備訴訟主體資格。吉某房地產(chǎn)公司為有限責(zé)任公司，領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，吉某房地產(chǎn)勃利分公司是吉某房地產(chǎn)公司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，根據(jù)《公司法》第14條第1款“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題解釋》第17條第3款“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，吉某房地產(chǎn)勃利分公司以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任可以由吉某房地產(chǎn)公司承擔(dān)，也可以由先該分支機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足部分由法人承擔(dān)。按照與王某某簽訂的協(xié)議約定，吉某房地產(chǎn)勃利分公司對王某某的回遷房屋負(fù)有安置補(bǔ)償義務(wù)，吉某房地產(chǎn)勃利分公司沒盡到約定的義務(wù)，吉某房地產(chǎn)公司和其分公司應(yīng)共同承擔(dān)安置補(bǔ)償責(zé)任和違約責(zé)任。
關(guān)于原審法院以公告送達(dá)方式向吉某房地產(chǎn)公司、吉某房地產(chǎn)勃利分公司送達(dá)判決書的問題，原審法院作出判決后，按照吉某房地產(chǎn)公司提供的地址確認(rèn)書去佳木斯送達(dá)，工作人員表示已經(jīng)換人，拒絕簽收。又到工商登記的地址進(jìn)行查找，公司處于停業(yè)狀態(tài)，地址已搬遷，電話無法聯(lián)系接通。在給吉某房地產(chǎn)勃利分公司送達(dá)時，該公司負(fù)責(zé)人提供的多部手機(jī)均無法接通，到售樓處送達(dá)，打更人員表示“他也找不到負(fù)責(zé)人鄭忠，分公司還欠他本人工資”拒絕簽收。原審法院在使用多種送達(dá)方式仍送達(dá)不了情況下，使用公告送達(dá)符合法律規(guī)定。

綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律吉某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶責(zé)任雖有不當(dāng)，但考慮原審判決實(shí)際賠償責(zé)任主體性質(zhì)正確，判決結(jié)果不予變更。申訴人的申訴沒有事實(shí)和法律上依據(jù)，申訴理由不成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

維持黑龍江省勃利縣人民法院（2012）勃民初字第44號民事判決。
再審案件受理費(fèi)7900.00元，由申訴人佳木斯吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勃利分公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　彭春波 審判員　　劉蘭麗 審判員　　張?zhí)煊?/p>

書記員：叢義梅