牡丹江建工集團有限責(zé)任公司
潘國德（黑龍江哈爾濱香坊區(qū)法壇法律服務(wù)所）
王宏兵（黑龍江金昊律師事務(wù)所）
黑龍江龍墾鼎盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
侯繼光（黑龍江酬勤律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）牡丹江建工集團有限責(zé)任公司。住所地黑龍江省牡丹江市西安區(qū)平安街209號建工大廈。
法定代表人王正新，該公司總經(jīng)理。
委托代理人潘國德，哈爾濱市香坊區(qū)法壇法律服務(wù)所法律工作者。
委托代理人王宏兵，黑龍江金昊律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）黑龍江龍墾鼎盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地哈爾濱市香坊區(qū)紅旗大街副112-16號。
法定代表人王微，該公司總經(jīng)理。
委托代理人侯繼光，黑龍江酬勤律師事務(wù)所律師。
上訴人牡丹江建工集團有限公司（以下簡稱牡丹江建工集團）與被上訴人黑龍江龍墾鼎盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鼎盛公司）合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，黑龍江省農(nóng)墾中級人民法院于2013年9月7日作出（2012）墾民初字第6號民事判決，牡丹江建工集團不服該判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭對本案公開開庭進行了審理。牡丹江建工集團的委托代理人潘國德、王宏兵，鼎盛公司的委托代理人侯繼光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認定，鼎盛公司（甲方）與牡丹江建工集團第十四分公司（乙方）簽訂《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同》，約定:雙方共同開發(fā)位于八五四農(nóng)場明珠綜合樓西側(cè)的龍墾名苑一、二期綜合樓，一期建筑面積為26800.00平方米，二期面積待定，最終面積以實際發(fā)生為準。甲、乙雙方將前期發(fā)生的一切費用由雙方共同認定作價作為出資的一部分，認定后出資少的一方將資金補齊，以后根據(jù)工程需要共同出資，各出資50%，出資時間以不影響工程進度為準，任何一方資金投入出現(xiàn)問題將按投資比例減少利潤分配；甲方前期銷售的房款、包括工程前期發(fā)生的所有費用等，計入項目共同收入和支出；雙方所發(fā)生的一切費用計入項目成本，雙方互不收管理費。合作模式為成立聯(lián)合辦公室，歐軍任項目經(jīng)理，崔仕財任項目副總經(jīng)理，雙方所派工作人員的人事任免均由雙方共同商議確定。甲方派會計負責(zé)開發(fā)與施工兩套帳，乙方派出納；按照共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的原則，按實際投入比例分配利潤，若雙方按時出資不發(fā)生糾紛，各按50%分配利潤。同年4月28日，雙方簽訂《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)補充合同》約定:一、雙方已確立合同關(guān)系。二、前期完成部分基礎(chǔ)質(zhì)量問題:1.基礎(chǔ)檢測已完成；2.質(zhì)量檢驗報告待出；3.質(zhì)量檢驗報告出來后，由設(shè)計院會同檢測中心共同出補強方案；4.補強方案實施過程中發(fā)生的材料費、人工費及其他費用由雙方共同承擔(dān)；5.與原乙方如發(fā)生法律糾紛應(yīng)將此事歸屬本工程范圍內(nèi)。三、本工程工程款專款專用，雙方不得私自挪用。四、報建手續(xù)雙方共同努力協(xié)作完成。同日，黑龍江省農(nóng)墾總局城鄉(xiāng)規(guī)劃局牡丹江分局為鼎盛公司頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)項目選址意見書。同年4月30日，鼎盛公司與牡丹江建工集團簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同分為第一部分協(xié)議書及第二部分通用條款，協(xié)議書中約定了工程概況、承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準、合同價款及組成合同的文件等條款。黑龍江省農(nóng)墾牡丹江管理局住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局于2011年5月5日在該合同備案意見欄中加蓋了合同審批章。此前黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院接受鼎盛公司委托對黑龍江省虎林市迎春鎮(zhèn)八五四農(nóng)場農(nóng)墾名苑在建項目A-H軸基礎(chǔ)現(xiàn)狀進行檢測，該院于2011年5月4日作出黑建研鑒字（2011）第108號檢測報告，結(jié)論為:在建項目A-H軸基礎(chǔ)混凝土強度等級不滿足設(shè)計圖紙要求，地基梁內(nèi)鋼筋配筋量不滿足設(shè)計圖紙要求，混凝土澆筑施工縫處存在缺陷。此后，雙鴨山市建筑設(shè)計院對龍墾名苑設(shè)計作出變更。上述合同簽訂后，雙方開始履行合同。
2011年9月16日，鼎盛公司（甲方）與牡丹江建工集團第十四分公司（乙方）簽訂《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》，約定:經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，解除雙方于2011年4月28日簽訂的《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同》，乙方將該工程的技術(shù)交底資料交給甲方閱覽，由甲方另行施工，待甲、乙雙方結(jié)算完后，乙方將以上材料交給甲方。以后甲方施工不再使用牡丹江建工集團的資質(zhì)，甲方重新辦理招投標(biāo)手續(xù)與乙方無關(guān)，原來已支付的掛靠費甲乙雙方各承擔(dān)人民幣貳萬元。甲方退還乙方投入該工程的全部資金2，669，860.15元。
2012年7月10日，黑龍江省農(nóng)墾總局住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱農(nóng)墾住建局）下發(fā)責(zé)令拆除裁決書，認定鼎盛公司在八五四農(nóng)場“龍墾名苑工程”實施工程中，因為讓開未拆遷的房屋而直接違反了牡墾建字第2010042801號工程規(guī)劃許可證，無法采取改正措施消除對八五四農(nóng)場整體規(guī)劃的影響，決定要求八五四農(nóng)場龍墾名苑項目限期拆除，之后該工程被拆除。
原審訴訟過程中，鼎盛公司申請對龍墾名苑在建項目完工部分工程的質(zhì)量、工程量及工程造價進行鑒定，經(jīng)原審法院委托，哈爾濱市建筑工程研究院于2012年7月13日作出哈建研司鑒字（2012）第1號司法鑒定意見書，鑒定意見為:施工質(zhì)量未達到設(shè)計要求及現(xiàn)行國家施工質(zhì)量驗收規(guī)范，對于未達到要求的部分結(jié)構(gòu)須進行加固處理。后該設(shè)計院針對鼎盛公司異議于9月5日作出補充意見書，補充意見為:1.一層層高不滿足設(shè)計要求；2.地下室外墻外側(cè)粘貼保溫材料厚度不滿足設(shè)計要求；3.樓板鋼筋保護層厚度不滿足設(shè)計要求；4.一、二層1軸、21軸、22軸、42軸混凝土剪力墻厚度不滿足設(shè)計要求；5.原鑒定意見中其他意見不變。黑龍江永拓工程造價咨詢有限責(zé)任公司于2012年8月1日作出黑永鑒字（2012）第002號司法鑒定意見書，鑒定意見為龍墾名苑在建項目已完部分工程造價為2，970，937.62元。
因八五四農(nóng)場龍墾名苑工程拆除，鼎盛公司委托黑龍江至圣司法鑒定所對其投入開發(fā)成本數(shù)額進行鑒定，該鑒定所出具黑至圣會鑒定（2012）第003號司法鑒定意見書，鑒定意見為:1.鼎盛公司的前期投入人民幣2，135，000.00元，歐軍墊付資金人民幣1，260，421.49元。牡丹江建工集團在建（農(nóng)墾名苑建設(shè)項目住宅樓）工程總成本為人民幣5，291，779.13元。2.鼎盛公司對乙方（牡丹江建工集團）的投入資金額人民幣2，135，000.00元、鼎盛公司發(fā)生的開發(fā)成本為人民幣7，038，110.25元，發(fā)生的管理費費用為人民幣1，576，592.71元、固定資產(chǎn)購入人民幣490，377.00元。鼎盛公司主張牡丹江建工集團賠償數(shù)額為9，173，110.25元（7，038，110.25元＋2，135，000.00元）。
本院認為，鼎盛公司與牡丹江建工集團為合作開發(fā)涉案工程開發(fā)簽訂了《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》、《補充合同》、《解除《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》的合同》，同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，與鼎盛公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，原審法院認定上述合同有效正確，本院予以確認。上述合同簽訂后，牡丹江建工集團同時履行了建設(shè)工程施工合同和聯(lián)合開發(fā)合同，其作為涉案工程的開發(fā)方和施工方，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
關(guān)于涉案工程被拆除的原因問題。農(nóng)墾住建局作出拆除涉案工程裁決，存在鼎盛公司未讓開應(yīng)拆遷的房屋，違反了工程規(guī)劃許可，影響八五四農(nóng)場整體規(guī)劃的原因；從該局調(diào)查報告及聽證會記錄體現(xiàn)，還存在工程質(zhì)量及使用功能不符合原設(shè)計要求等原因，即農(nóng)墾住建局基于上述綜合因素作出的拆除涉案工程的裁決。
關(guān)于涉案工程被拆除的責(zé)任問題。涉案工程基于前述綜合原因被拆除，應(yīng)據(jù)此確定雙方責(zé)任。鼎盛公司作為開發(fā)建設(shè)單位，在未取得相關(guān)審批手續(xù)，未對涉案工程項目占用范圍內(nèi)房屋拆遷完畢前，即對涉案工程基礎(chǔ)開工建設(shè)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，對施工單位未按照設(shè)計圖紙進行施工致使工程質(zhì)量及使用功能不符合原設(shè)計要求仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。牡丹江建工集團與鼎盛公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，其作為合作開發(fā)單位，明知未動遷戶應(yīng)及時動遷，才可以繼續(xù)施工，卻對此未予整改，故其亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，改變原設(shè)計圖紙進行施工，對工程進行施工的圖紙未經(jīng)設(shè)計部門同意，未報主管部門備案，工程質(zhì)量和使用功能不符合原設(shè)計規(guī)劃的要求，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。雙方雖在《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》中對債權(quán)債務(wù)進行了結(jié)算，但在簽訂解除合同時，“龍墾名苑”項目尚未被拆除，該風(fēng)險尚未發(fā)生。因涉案房屋被拆除系雙方過錯造成，故對于涉案房屋被拆除造成的損失，應(yīng)由合作雙方共同承擔(dān)。原審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度，結(jié)合雙方《聯(lián)合開發(fā)合同》共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的約定，認定雙方對損失各承擔(dān)50%的責(zé)任，并無不當(dāng)。牡丹江建工集團以聯(lián)合開發(fā)合同已經(jīng)解除為由請求免除其責(zé)任，本院不予支持。
關(guān)于至圣司法鑒定所出具的鑒定意見是否應(yīng)予采信的問題。至圣司法鑒定所在本院審理中遞交補充材料證明鑒定人具備資質(zhì)，其出具的鑒定意見符合鑒定資質(zhì)的要求。鼎盛公司申請對該項目投入款進行鑒定，至圣司法鑒定所除對投入款項作出鑒定意見外，還對固定資產(chǎn)等出具意見，但原審法院對此未采信，因此并未損害牡丹江建工集團的利益。至圣司法鑒定所依據(jù)鼎盛公司提供的鑒定材料作出的鑒定意見，牡丹江建工集團對鑒定材料的真實性未予否認。鼎盛公司在原審中申請對涉案工程投入進行鑒定要求延期開庭，經(jīng)過了原審法院的允許，牡丹江建工集團亦對鑒定意見予以質(zhì)證，現(xiàn)提出此證據(jù)超過舉證期限缺乏事實依據(jù)。綜上，牡丹江建工集團提出的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，原審法院依據(jù)雙方當(dāng)事人對涉案工程的投入情況，將牡丹江建工集團的投入款項2，258，560.15元作為雙方共同損失一并處理并無不當(dāng)。
綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費51，811.00元，由上訴人牡丹江建工集團有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決

本院認為，鼎盛公司與牡丹江建工集團為合作開發(fā)涉案工程開發(fā)簽訂了《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》、《補充合同》、《解除《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》的合同》，同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，與鼎盛公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，原審法院認定上述合同有效正確，本院予以確認。上述合同簽訂后，牡丹江建工集團同時履行了建設(shè)工程施工合同和聯(lián)合開發(fā)合同，其作為涉案工程的開發(fā)方和施工方，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
關(guān)于涉案工程被拆除的原因問題。農(nóng)墾住建局作出拆除涉案工程裁決，存在鼎盛公司未讓開應(yīng)拆遷的房屋，違反了工程規(guī)劃許可，影響八五四農(nóng)場整體規(guī)劃的原因；從該局調(diào)查報告及聽證會記錄體現(xiàn)，還存在工程質(zhì)量及使用功能不符合原設(shè)計要求等原因，即農(nóng)墾住建局基于上述綜合因素作出的拆除涉案工程的裁決。
關(guān)于涉案工程被拆除的責(zé)任問題。涉案工程基于前述綜合原因被拆除，應(yīng)據(jù)此確定雙方責(zé)任。鼎盛公司作為開發(fā)建設(shè)單位，在未取得相關(guān)審批手續(xù)，未對涉案工程項目占用范圍內(nèi)房屋拆遷完畢前，即對涉案工程基礎(chǔ)開工建設(shè)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，對施工單位未按照設(shè)計圖紙進行施工致使工程質(zhì)量及使用功能不符合原設(shè)計要求仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。牡丹江建工集團與鼎盛公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，其作為合作開發(fā)單位，明知未動遷戶應(yīng)及時動遷，才可以繼續(xù)施工，卻對此未予整改，故其亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，改變原設(shè)計圖紙進行施工，對工程進行施工的圖紙未經(jīng)設(shè)計部門同意，未報主管部門備案，工程質(zhì)量和使用功能不符合原設(shè)計規(guī)劃的要求，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。雙方雖在《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》中對債權(quán)債務(wù)進行了結(jié)算，但在簽訂解除合同時，“龍墾名苑”項目尚未被拆除，該風(fēng)險尚未發(fā)生。因涉案房屋被拆除系雙方過錯造成，故對于涉案房屋被拆除造成的損失，應(yīng)由合作雙方共同承擔(dān)。原審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度，結(jié)合雙方《聯(lián)合開發(fā)合同》共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的約定，認定雙方對損失各承擔(dān)50%的責(zé)任，并無不當(dāng)。牡丹江建工集團以聯(lián)合開發(fā)合同已經(jīng)解除為由請求免除其責(zé)任，本院不予支持。
關(guān)于至圣司法鑒定所出具的鑒定意見是否應(yīng)予采信的問題。至圣司法鑒定所在本院審理中遞交補充材料證明鑒定人具備資質(zhì)，其出具的鑒定意見符合鑒定資質(zhì)的要求。鼎盛公司申請對該項目投入款進行鑒定，至圣司法鑒定所除對投入款項作出鑒定意見外，還對固定資產(chǎn)等出具意見，但原審法院對此未采信，因此并未損害牡丹江建工集團的利益。至圣司法鑒定所依據(jù)鼎盛公司提供的鑒定材料作出的鑒定意見，牡丹江建工集團對鑒定材料的真實性未予否認。鼎盛公司在原審中申請對涉案工程投入進行鑒定要求延期開庭，經(jīng)過了原審法院的允許，牡丹江建工集團亦對鑒定意見予以質(zhì)證，現(xiàn)提出此證據(jù)超過舉證期限缺乏事實依據(jù)。綜上，牡丹江建工集團提出的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，原審法院依據(jù)雙方當(dāng)事人對涉案工程的投入情況，將牡丹江建工集團的投入款項2，258，560.15元作為雙方共同損失一并處理并無不當(dāng)。
綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費51，811.00元，由上訴人牡丹江建工集團有限公司負擔(dān)。

審判長：李維東
審判員：常麗
審判員：胡乃峰

書記員：苑曉姍