上訴人（原審原告、反訴被告)牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司,住所地牡丹江市西安區(qū)西五條路牡丹街。
法定代表人李明霜，該公司董事長。
委托代理人郭冬梅，黑龍江國大律師事務所律師。
上訴人（原審第三人）張某某,男，xxxx年xx月xx日出生，原牡丹江市西安建筑安裝有限公司項目經(jīng)理。
委托代理人張中聞,黑龍江援民律師事務所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告)牡丹江市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司,住所地牡丹江西安區(qū)七星街。
法定代表人舒文錦，該公司董事長。
委托代理人馬志剛，該公司經(jīng)理。
委托代理人霍麗華，該公司法律顧問。
上訴人牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司（原牡丹江市西安建筑安裝有限責任公司，以下簡稱宏閣建安公司）、張某某與被上訴人牡丹江市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司(以下簡稱華某開發(fā)公司)建設工程施工合同糾紛一案，牡丹江市中級人民法院于2004年9月7日作出(2004)牡民初字第26號民事判決。宏閣建安公司不服該判決，向本院提起上訴。本院審理期間，宏閣建安公司申請撤回上訴，本院于2005年1月18日作出（2004）黑民一終字第335號民事裁定，準許宏閣建安公司撤回上訴。嗣后，張某某以有獨立請求權(quán)第三人名義向本院申請再審，本院于2007年12月13日作出(2007)黑監(jiān)民監(jiān)字第35號民事裁定，指令牡丹江市中級人民法院進行再審。牡丹江市中級人民法院于2008年2月19日向張某某送達參加訴訟通知書，張某某作為本案第三人參加訴訟。牡丹江市中級人民法院于2008年5月9日作出（2008）牡監(jiān)民再初字第1號民事判決。宏閣建安公司、張某某均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏閣建安公司委托代理人郭冬梅、上訴人張某某及委托代理人張中聞，被上訴人華某開發(fā)公司委托代理人馬志剛、霍麗華到庭參加訴訟，本案現(xiàn)己審理終結(jié)。
原審原告宏閣建安公司在原審法院訴稱，宏閣建安公司與華某開發(fā)公司于2000年3月23日簽訂《建設工程施工合同》約定，1318片西長安小區(qū)綜合樓工程由宏閣建安公司進行施工。合同簽訂后，宏閣建安公司按合同約定進行施工，該工程已經(jīng)竣工并驗收合格。宏閣建安公司已經(jīng)履行了合同約定的全部義務，但華某開發(fā)公司不能按時支付工程款，至今拖欠工程款1,381,689.64元，逾期付款違約金398,707.24元。因華某開發(fā)公司不能按時支付工程款，宏閣建安公司只能從銀行貸款為華某開發(fā)公司墊工程款施工，造成宏閣建安公司直接經(jīng)濟損失102,125.33元。華某開發(fā)公司于2003年8月29日與宏閣建安公司簽訂房屋購銷協(xié)議，約定以11套房屋抵頂欠宏閣建安公司工程款，并約定按結(jié)算多退少補，但華某開發(fā)公司未履行此協(xié)議。請求法院判令華某開發(fā)公司支付工程款1,381,689.64元、逾期付款違約金398,707.24元，賠償宏閣建安公司的經(jīng)濟損失102,125.33元，并判令華某開發(fā)公司承擔本案的全部訴訟費用。
原審被告華某開發(fā)公司辯稱，宏閣建安公司訴該公司拖欠工程款與事實不符。雙方按《建設工程施工合同》及有關規(guī)定進行了工程結(jié)算，確認了工程造價總額度，并已結(jié)清工程款。由于計算筆誤出現(xiàn)的誤差，華某開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)后與宏閣建安公司在協(xié)商一致的基礎上，簽訂了一份以11戶商品房抵付工程款的協(xié)議、并約定多退少補。最后結(jié)算多付給宏閣建安公司60,509.04元，華某開發(fā)公司不欠宏閣建安公司工程款，請求法院駁回宏閣建安公司的訴訟請求。
原審反訴原告華某開發(fā)公司訴稱，宏閣建安公司未按《建設工程施工合同》約定的日期竣工，應承擔延期竣工違約金2,300,000.00元。因工程延期，華某開發(fā)公司向動遷戶支付延期回遷費136,031.35元。宏閣建安公司承建的1318片工程1號、2號樓多出挑檐發(fā)生結(jié)構(gòu)開裂、防水工程滲漏，1號樓西段15、17單元地面倒坡存水，宏閣建安公司應給予賠償或者返修。故請求法院判令宏閣建安公司支付逾期竣工違約金2,300,000.00元，延期回遷經(jīng)濟損失136,031.35元，工程質(zhì)量缺陷造成的損失80，000.00元，總計2,516,031.35元，并承擔本案全部訴訟費用。
原審反訴被告宏閣建安公司辯稱，華某開發(fā)公司稱多給付宏閣建安公司60,509.04元的事實不成立，雙方簽訂的以房抵尾欠工程款的協(xié)議未履行；華某開發(fā)公司要求宏閣建安公司承擔違約金2,300,000.00元不能成立，按照雙方簽訂的施工合同，華某開發(fā)公司應按期撥付施工款，由于華某開發(fā)公司未按期撥付工程款，宏閣建安公司可以順延工期，所以宏閣建安公司不應承擔違約金。相應的關于動遷戶延期回遷損失也不應承擔；因工程質(zhì)量造成的損失可按雙方簽訂的施工合同辦理。請求駁回華某開發(fā)公司的訴訟請求。
原審第三人張某某訴稱:（2004）牡民初字第26號民事判決認定事實不清,遺漏訴訟主體。且宏閣建安公司與華某開發(fā)公司互相串通嚴重損害其合法權(quán)益,請求：l.判令華某開發(fā)公司給付拖欠工程款1,381,690.84元;2.判令華某開發(fā)公司給付逾期付款違約金403,423.36元;3.判令華某開發(fā)公司賠償損失102,125.33元;4.由華某開發(fā)公司承擔本案的全部訴訟費用;5.華某開發(fā)公司給付再審期間利息損失418,113.47元(暫算至2008年4月2日)。理由是:1.第三人張某某與宏閣建安公司和華某開發(fā)公司訴爭的工程款存在法律上的利害關系,張某某是該工程的實際施工人。2000年3月23日，宏閣建安公司與華某開發(fā)公司簽訂的《建設工程施工合同》,張某某是宏閣建安公司的第二大股東,同時也是其第五分公司經(jīng)理。是該工程的實際施工人。宏閣建安公司于2000年4月1日、2004年4月15日多次明確該項目的所有投資均系張某某個人出資,所有的收益均歸張某某個人所有,原審法院只是以宏閣建安公司的名義進行訴訟,應將張某某列為第三人,華某開發(fā)公司應將拖欠的工程款以及損失等直接給付張某某;2.在原審法院審理過程中,宏閣建安公司的法定代表人陶建興與華某開發(fā)公司互相串通嚴重損害張某某的利益,并導致錯誤判決生效;3.華某開發(fā)公司的反訴主張超過訴訟時效。在一審法院庭審中,宏閣建安公司代理人不作辯解,不提交證據(jù)導致一審判決錯誤支持了華某開發(fā)公司反訴主張,極大損害了張某某的權(quán)益。
宏閣建安公司辯稱,第三人張某某申請再審符合法律規(guī)定，支持其再審申請主張。
華某開發(fā)公司辯稱：1、第三人張某某不具有本案主體資格,張某某在內(nèi)業(yè)資料的簽字行為系職務行為,其主張為實際施工人違反法律規(guī)定。2、笫三人張某某稱華某開發(fā)公司與宏閣建安公司法定代表人惡意串通損害其利益沒有事實依據(jù);3.第三人張某某按揭借款購買房屋后產(chǎn)生的利息要求華某開發(fā)公司償還沒有道理4.華某開發(fā)公司不存在拖欠宏閣建安公司工程款的事實。華某開發(fā)公司沒有違約,是按照合同的約定撥付工程款,不存在支付違約金、賠償損失問題。宏閣建安公司稱11套抵工程款的房屋沒有交付違背事實。綜上,請求法院支持華某開發(fā)公司的反訴請求。
原審法院（2004）牡民初字第26號判決認定,1999年6月17日牡丹江市西安區(qū)住宅建設開發(fā)公司（以下簡稱西安住宅開發(fā)公司）與該公司副經(jīng)理舒文錦簽訂了1318片建設開發(fā)項目經(jīng)理承包協(xié)議書,約定1318片由舒文錦承包整體開發(fā)。承包人承包后,自主經(jīng)營、自負盈虧。2000年3月23日，西安住宅開發(fā)公司與宏閣建安公司簽訂的《建設工程施工合同》，約定由宏閣建安公司承建西長安小區(qū)（1318片）工程，開工時間為2000年4月10日，竣工時間為2000年10月15日，工期提前或者拖延一日，按工程總造價萬分之三獎罰。本工程預結(jié)算直接費下浮3%在總造價中扣除。按工程進度的70%付工程款，每月20日前撥付一次，剩余30%工程款待工程驗收后一個月內(nèi)付清。如果未能按約定時間撥付工程款，須按銀行計劃外貸款利率向宏閣建安公司支付所欠工程款利息并相應順延工期。
2000年4月3日，西安住宅開發(fā)公司1318片開發(fā)建設項目處與宏閣建安公司又簽訂《補充合同》約定:一、2000年4月10日開工,2000年10月15日竣工。工期每提前或拖延一天,按工程總造價的千分之一點五獎罰。二、結(jié)算方式：執(zhí)行牡丹江市1999年定額及結(jié)算文件,按工程總造價下浮5%。三、付款方式:甲方(西安住宅開發(fā)公司1318片開發(fā)建設項目處)以商品房頂付乙方（宏閣建安公司）工程款。經(jīng)測算后按商品房銷售價格一次性將住宅商品房和一處臨牡丹街門市房頂付給乙方作為工程款。
2000年4月28日，西安住宅開發(fā)公司與1318片1號樓西段施工負責人張某某簽訂了《商品房分配明細表》,約定開發(fā)方用25套商品房抵頂應付給張某某的工程款。該25套房屋由張某某接受后出售。
2000年12月30日，該訴爭工程竣工,按雙方約定的期限延期76天。
2001年5月20日,西安住宅開發(fā)公司與宏閣建安公司簽訂《工程結(jié)算書》，雙方確認1318片1號樓西段工程總造價5,277,784.56元，下浮5%后為5,013,895.32元。
2001年7月16日，華某開發(fā)公司成立。
2001年9月6日牡丹江市計劃委員會做出牡市計投(2001)220號《關于變更1318片商品房投資計劃的批復》,該批復中同意將原批準西安住宅開發(fā)公司開發(fā)1318片商品房的投資計劃變更為由華某開發(fā)公司開發(fā)。
2002年6月18日,宏閣建安公司與華某開發(fā)公司簽訂《協(xié)議書》，確認由張某某施工的1318片1號樓西段工程總造價為5,013,895.32元,施工面積9498平方米。
2003年8月29日,張某某與華某開發(fā)公司對帳時發(fā)現(xiàn),張某某與先前西安住宅開發(fā)公司于2000年4月28日簽訂《商品房分配明細表》上存在筆誤,其中一戶房屋抵頂工程款904,550.20元,實際抵頂工程款為90,455.20元,差額為813,204.60元。同日，華某開發(fā)公司與張某某就此筆工程款簽訂《房屋購銷協(xié)議書》,約定用11套商品房抵頂813,204.60元工程款。
在合同履行過程中,華某開發(fā)公司為宏閣建安公司墊付各種款項318,714.26元,宏閣建安公司認可的勞保基金、砂石款、代付銀行貸款利息等計231,852.02元。

宏閣建安公司項目經(jīng)理張某某,在工程款不足的情況下,向銀行貸款740,000.00元,支付利息102,125.33元。宏閣建安公司起訴的被告還有西安住宅開發(fā)公司,因華某開發(fā)公司當庭表示由其承擔西安住宅開發(fā)公司在本案中應承擔的權(quán)利義務,宏閣建安公司當庭撤回了對西安住宅開發(fā)公司的起訴。
1318片工程由四個人分包施工，華某開發(fā)公司與另外三家均已結(jié)算完畢，沒有異議。宏閣建安公司起訴的1318片工程1號樓西段，施工面積9498平方米,工程總造價為5,013，895.32元。施工人為宏閣建安公司;張某某是項目經(jīng)理。
2000年4月5日,華某開發(fā)公司收取宏閣建安公司項目經(jīng)理張某某交付的18,000.00元招投標費并出具了收據(jù)。
原審法院判決確認（2004）牡民初字第26號民事判決認定的事實。另查明:第三人張某某系宏閣建安公司的第二大股東和第五分公司經(jīng)理。2000年4月1日，張某某與宏閣建安公司簽訂內(nèi)部工程承包合同，由張某某負責1318片l號樓西段的工程施工。2004年4月15日,張某某又與宏閣建安公司簽訂一份協(xié)議書約定:1.1318片西段工程系張某某個人承包;2.工程承包后系張某某個人投資,產(chǎn)生權(quán)益系張某某個人所有;3.張某某已向宏閣建安公司繳納7%的管理費;4.在處理此項工程款清欠訴訟中,以宏閣建安公司的名義進行訴訟,勝訴后產(chǎn)生一切收益及權(quán)利由張某某享有。
原審法院判決認為，宏閣建安公司與華某開發(fā)公司于2000年3月23日簽訂的《建設工程施工合同》、200O年4月3日簽訂的《補充合同》、2002年6月18日簽訂的《協(xié)議書》均合法有效。該項工程于2001年12月26日驗收合格,雙方于2002年6月18日進行總結(jié)算,1318片l號樓西段工程總造價為5,013,895.32元,宏閣建安公司為華某開發(fā)公司出具了工程造價的發(fā)票。華某開發(fā)公司已按合同約定向宏閣建安公司撥付了抵頂工程款的全部房屋。后因其中一套房屋價款出現(xiàn)筆誤,2003年8月29日,華某開發(fā)公司與宏閣建安公司簽訂了《房屋購銷協(xié)議書》,以11戶房屋抵頂1318片1號樓西段的尾欠工程款。因此,宏閣建安公司主張華某開發(fā)公司欠其工程款的事實不成立,不予支持。對于逾期付款違約金及賠償損失的請求,沒有法律依據(jù),亦不予支持。但其要求返還工程招投標費用的請求,因華某開發(fā)公司未能提供有效的證據(jù)予以反駁,此項請求予以保護。
關于第三人張某某申訴請求判令華某開發(fā)公司給付工程款、逾期付款違約金、賠償損失及利息問題。因張某某是宏閣建安公司的股東及分公司經(jīng)理,其與公司簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議,1318片1號樓西段工程由張某某負責施工,本案從合同簽訂到工程施工、結(jié)算等行為均是宏閣建安公司與華某開發(fā)公司之間發(fā)生的,張某某的行為均是代表宏閣建安公司履行職務行為與本案沒有直接的利害關系,不符合民訴法關于第三人的構(gòu)成要件,因此,張某某的申訴請求沒有法律根據(jù),依法不予支持，其只能依據(jù)其與宏閣建安公司的內(nèi)部承包協(xié)議及2004年4月15日的協(xié)議書,向宏閣建安公司另行主張權(quán)利。
關于華某開發(fā)公司反訴是否超過訴訟時效期間問題。雖然工程竣工時間為2000年12月26日,但2001年9月牡丹江市計委批復,將1318片投資計劃從原西安住宅開發(fā)公司變更華某開發(fā)公司,宏閣建安公司與華某開發(fā)公司于2002年6月18日重新簽訂了協(xié)議書,并進行了總結(jié)算,因此,以上應視為訴訟時效中斷。華某開發(fā)公司的反訴時效應當從2002年6月起算。在原一審中,華某開發(fā)公司于2004年6月1日提起反訴,根據(jù)法律規(guī)定,反訴未超過訴訟時效。
關于華某開發(fā)公司主張逾期竣工違約金的問題。宏閣建安公司雖然施工完畢并驗收合格,但延期竣工76天,構(gòu)成違約,應當承擔違約金571,584.00元(按工程總造價5,013,895.32元的千分之一點五×76天計算)。
關于華某開發(fā)公司要求保護延期回遷損失問題。因宏閣建安公司延期竣工已賠償違約金,此項請求不能重復保護,對該請求依法不予支持。
關于工程質(zhì)量缺陷損失問題,因工程驗收合格,其主張的質(zhì)量問題不屬于工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題,屬質(zhì)量保修范圍,雙方可按有關規(guī)定另行解決。判決：維持牡丹江市中級人民法院(2004)牡民初字第26號民事判決。該判決主文：一、華某開發(fā)公司返還宏閣建安公司收取的招投標費18,000.00元;二、宏閣建安公司給付華某開發(fā)公司違約金571，584.00元。三、駁回宏閣建安公司要求華某開發(fā)公司支付工程款1,381,689.64元和逾期付款利息398,707.24元、賠償宏閣建安公司損失102,125.33元的訴訟請求;四、駁回華某開發(fā)公司要求宏閣建安公司給付向動遷戶支付的違約金136,031.35元及賠償損失80,000.00元的訴訟請求。
本院經(jīng)審理確認原審法院判決認定的基本事實。另查明：1、原審法院審理期間，宏閣建安公司舉示了2000年3月22日該公司中標本案訟爭工程的《中標通知書》，該通知書記載，西長安小區(qū)1號樓西段1318片中標價為4,826,429.40元,中標工期自2000年4月10日開工，2000年10月15日竣工。以此證明本案訟爭工程為招投標工程，雙方于2000年4月3日簽訂的《補充合同》中約定按定額結(jié)算，違反了中標通知書中的內(nèi)容，《補充合同》無效。2、牡丹江市中級人民法院(2004)牡民初字第26號民事判決生效后，張某某向本院申請再審時稱，2000年3月23日西安住宅公司與宏閣建安公司簽訂施工合同時，其為宏閣建安公司的第二大股東，是工程的實際承包人。本院經(jīng)審查，在宏閣建安公司企業(yè)檔案中記載，宏閣建安公司成立時，張某某為該公司股東，其投資份額占公司總注冊資金的21.4%。3、華某開發(fā)公司于2003年8月29日與張某某簽訂《房屋購銷協(xié)議》后，華某開發(fā)公司將協(xié)議中約定11套房屋抵工程款的8套房屋出售給案外人，另外3套房屋交付宏閣建安公司原法定代表人陶建興。該3套房屋總價款為245,169.00元。4、本院審理期間，張某某同意宏閣建安公司的上訴主張。

本院認為，宏閣建安公司中標取得牡丹江市西安區(qū)1318片工程項目后，與華某開發(fā)公司簽訂的《建設工程施工合同》及相關的協(xié)議是雙方在平等、自愿的基礎上簽訂的，是雙方當事人的真實意思表示，不違背法律、法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效。
關于張某某是否為本案有獨立請求權(quán)第三人問題。張某某分別于2000年4月1日、2004年4月15日與宏閣建安公司簽訂的《工程承包合同》及《協(xié)議書》中均體現(xiàn)了其與宏閣建安公司之間系內(nèi)部承包關系，并與宏閣建安公司約定，以宏閣建安公司名義處理本案訟爭工程的債權(quán)債務，進行訴訟，勝訴后產(chǎn)生一切收益及權(quán)利由張某某享有。本院審理期間，張某某對宏閣建安公司的上訴主張不僅未提出異議，而且同意宏閣建安公司的上訴主張。該行為說明張某某同意繼續(xù)履行其與宏閣建安公司之間的上述約定，故在張某某與宏閣建安公司簽訂的《工程承包合同》及《協(xié)議書》未依法解除或被撤銷的情況下，張某某上訴主張其為有獨立請求權(quán)的第三人，本院不予支持。
關于《補充合同》的效力問題。本案訟爭工程并非《中華人民共和國招投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的工程，且根據(jù)《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二十八條規(guī)定，本案不適用于該司法解釋。因此，宏閣建安公司以該司法解釋中的有關條款主張雙方簽訂的《補充合同》無效，本院不予支持。雙方簽訂《補充合同》后，又分別于2001年5月20日、2002年6月18日簽訂了《工程結(jié)算書》及《協(xié)議書》，該兩份協(xié)議中結(jié)算工程款的標準均依據(jù)《補充合同》中的相關約定，因此，雙方簽訂《補充合同》及之后簽訂的書面協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，且已實際履行，應認定合法有效。
關于張某某與華某開發(fā)公司簽訂《房屋購銷協(xié)議》的性質(zhì)及效力問題。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，此協(xié)議性質(zhì)為華某開發(fā)公司用11套房屋抵頂工程款813,204.60元的還款協(xié)議。雖然根據(jù)合同相對性，張某某不是本案施工合同的相對人，但張某某與宏閣建安公司于2004年4月15日簽訂《協(xié)議書》中約定，張某某對本案訟爭工程的權(quán)益歸其所有，因此，張某某有權(quán)處份其財產(chǎn)權(quán)利，且宏閣建安公司對此協(xié)議無異議，故該協(xié)議合法有效。
關于華某開發(fā)公司尚欠工程款數(shù)額問題。華某開發(fā)公司未按《房屋購銷協(xié)議》約定全部交付11套房屋，而實際交付3套房屋對應價款為245,169.00元，因此，尚欠工程款為568,035.60元（813,204.60元－245,169.00元）。宏閣建安公司主張華某開發(fā)公司尚欠工程款1,381,690.84元,無事實依據(jù)，本院不予支持。
關于逾期竣工違約責任問題。因華某開發(fā)公司尚欠工程款568,035.60元，且至今尚未償還，故華某開發(fā)公司應自行承擔逾期竣工76天的損失。華某開發(fā)公司主張宏閣建安公司逾期竣工，并承擔雙方約定的違約金，本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷牡丹江市中級人民法院（2008）牡監(jiān)民再初字第1號民事判決；
二、維持牡丹江市中級人民法院(2004)牡民初字第26號民事判決主文第一項、第四項；
三、撤銷牡丹江市中級人民法院(2004)牡民初字第26號民事判決主文第二項、第三項；
四、華某開發(fā)公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付宏閣建安公司工程款568,035.60元并按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息（2000年12月30日至2005年3月22日按813，204.60元計算，2005年3月23日至本判決確定之日，按568,035.60元計算）；
五、駁回張某某的訴訟請求；
六、駁回宏閣建安公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費69,909.00元，由宏閣建安公司負擔33,660.00元,由張某某負擔25,243.00元，由華某開發(fā)公司負擔11,005.64元，反訴費22,590.00元由華某開發(fā)公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　魏　偉 審　判　員　　孫錫玲 代理審判員　　張靜姝

書記員：谷娜