上訴人(原審被告)：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司，住所地山東省煙臺市。
　　法定代表人：賈殿才，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：劉永福，山東蓬祥律師事務所律師。
　　上訴人(原審被告)：上海田某酒業(yè)有限公司，住所地上海市寶山區(qū)。
　　法定代表人：吳長玲，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：劉飛。
　　被上訴人(原審原告)：中糧集團有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：呂軍，董事長。
　　委托訴訟代理人：商宇，北京市京師律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：陳薇，北京市京師律師事務所律師。
　　原審被告：煙臺盛某葡萄酒有限公司，住所地山東省龍口市。
　　法定代表人：解煥友，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：劉建鋒。
　　上訴人煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司(以下簡稱希雅斯公司)、上海田某酒業(yè)有限公司(以下簡稱田某公司)因與被上訴人中糧集團有限公司(以下簡稱中糧公司)及原審被告煙臺盛某葡萄酒有限公司(以下簡稱盛某公司)侵害商標權糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初6784號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月24日立案后，依法組成合議庭，于2019年3月11日公開開庭進行了審理。上訴人希雅斯公司委托訴訟代理人劉永福，上訴人田某公司委托訴訟代理人劉飛，被上訴人中糧公司委托訴訟代理人商宇，原審被告盛某公司委托訴訟代理人劉建鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　希雅斯公司上訴請求：撤銷上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初6784號民事判決，依法駁回中糧公司的一審全部訴訟請求。事實與理由：一、一審法院查明事實有誤。1.一審判決第八頁最后一段，第九頁第三段的“‘長城牌’葡萄酒”的表述有誤。本案涉及三個商標，相關商譽歸屬于涉案第70855號商標，并不存在“長城牌”葡萄酒的概念和說法。2.一審判決第十二頁第一段中關于涉案第XXXXXXX號商標使用的查明事實有誤，該種使用方式不屬于商標性使用。二、一審法院法律適用不當。1.一審法院關于涉案商標與被控侵權標識構(gòu)成相似的認定有誤。2.涉案第XXXXXXX號商標并未實際使用，故基于涉案第XXXXXXX號商標判決希雅斯公司承擔賠償責任有誤。3.在案證據(jù)無法證實被控侵權產(chǎn)品系希雅斯公司生產(chǎn)。4.即使構(gòu)成侵權，一審法院的判決金額亦過高。綜上，希雅斯公司請求本院判如所請。
　　田某公司上訴請求：撤銷一審判決第三項中關于田某公司對希雅斯公司、盛某公司賠償金額中的人民幣30,000元(以下幣種均為人民幣)承擔連帶賠償責任的判決，改判駁回中糧公司針對田某公司的所有一審訴訟請求。事實和理由：1.田某公司在一審中已經(jīng)證明其銷售的被控侵權產(chǎn)品具有合法來源，故田某公司依法不承擔賠償責任。2.田某公司已經(jīng)盡到了合理的注意義務，不知道所銷售的被控侵權產(chǎn)品屬于侵權商品，故田某公司不應在本案中承擔賠償責任。3.田某公司自2016年11月才銷售被控侵權產(chǎn)品，總利潤也只有千元，因此一審判決田某公司承擔連帶責任的金額明顯過高。綜上，田某公司請求本院判如所請。
　　中糧公司辯稱，一、涉案第XXXXXXX號商標經(jīng)中糧公司持續(xù)使用和廣泛宣傳，具有極高的知名度。二、在案證據(jù)足以證明系希雅斯公司、盛某公司生產(chǎn)了被控侵權產(chǎn)品。三、涉案商標具有極高知名度，田某公司應當承擔侵權賠償責任。四、一審判決確定的判決賠償金額合法適當。綜上，中糧公司請求本院駁回上訴，維持原判。
　　盛某公司述稱，其同意希雅斯公司的上訴意見。
　　中糧公司向一審法院起訴請求：1.希雅斯公司、盛某公司立即停止在葡萄酒商品包裝上及其經(jīng)營活動中使用“長城圖形”標識的商標侵權行為。2.田某公司立即停止銷售上述侵權產(chǎn)品。3.希雅斯公司、盛某公司就其生產(chǎn)行為共同賠償中糧公司經(jīng)濟損失及合理支出共計100萬元，田某公司就其銷售行為對其中20萬元承擔連帶責任。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　一、中糧公司、商標權屬及授權使用情況
　　中糧公司系國有獨資企業(yè)，注冊成立于1983年7月6日。
　　1974年7月20日，中國糧油食品進出口公司天津分公司經(jīng)商標局核準注冊了第70855號商標，2008年4月29曰，經(jīng)核準，變更商標權人為中糧公司，該商標注冊有效期至2023年2月28曰，核定使用商品為第36類：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒(后經(jīng)核準續(xù)展注冊在商標國際分類第33類，核定使用商品為白酒、露酒、葡萄酒)。
　　2000年11月14日，中國糧油食品進出口(集團)有限公司經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXX號商標，2008年4月29日，經(jīng)核準，變更商標權人為中糧公司，該商標注冊有效期至2020年11月13曰，核定使用商品為第33類：葡萄酒。
　　2003年7月21日，中國糧油食品進出口(集團)有限公司經(jīng)商標局核準注冊了第XXXXXXX號商標，2008年4月29日，經(jīng)核準，變更商標權人為中糧公司，該商標注冊有效期至2023年7月20曰，核定使用商品為第33類：果酒(含酒精)、蘋果酒、葡萄酒等。
　　中糧公司聲明僅授權中國長城葡萄酒有限公司、中糧華夏長城葡萄酒有限公司等在其生產(chǎn)或銷售的葡萄酒酒標上使用“長城”等系列商標，僅授權中糧酒業(yè)有限公司對上述商標進行管理。
　　二、中糧公司商標的知名度
　　“長城牌”葡萄酒先后獲得中國名牌產(chǎn)品、山東名牌產(chǎn)品、首屆中國食品博覽會金獎、1989年第29屆法國國際評委會特別獎、首屆全國輕工業(yè)博覽會金獎、1990年第14屆國際食品博覽會金獎、第二屆北京國際博覽會金獎、92’香港國際食品博覽會金獎等系列榮譽。“長城牌”葡萄酒生產(chǎn)企業(yè)先后獲得綠色食品證書、質(zhì)量體系認證證書、產(chǎn)品質(zhì)量免檢證書等系列證書。
　　2004年11月12日，商標局以“商標馳字[2004]第139號”文件認定中糧公司第70855號商標為馳名商標。
　　2009年12月18日，中國釀酒工業(yè)協(xié)會葡萄酒分會出具說明一份，主要內(nèi)容為長城葡萄酒是中糧集團旗下馳名品牌，是“中國名牌產(chǎn)品”和“行業(yè)標志性品牌”，連續(xù)多年產(chǎn)銷量居全國第一。中國商業(yè)聯(lián)合會、中華全國商業(yè)信息中心頒發(fā)榮譽證明，內(nèi)容為根據(jù)全國大型零售企業(yè)商品銷售調(diào)查統(tǒng)計，“長城”牌葡萄酒2003年-2012年、2014年榮列同類產(chǎn)品市場綜合占有率第一位。
　　經(jīng)維權，中糧公司商標多次獲得法院的司法保護。山東省工商部門、江蘇省工商部門、四川省工商部門等部門曾針對“長城”商標保護問題發(fā)函。
　　三、侵權公證保全的事實
　　2017年11月8日，北京市長安公證處出具(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第44634號公證書。公證書記載，2017年10月30日，該處的公證員、公證員助理與中糧公司的委托代理人在該處電腦登陸Internet互聯(lián)網(wǎng)絡，進入店鋪名為“田某酒業(yè)商場”的淘寶店鋪。該店鋪銷售多個品牌的葡萄酒、啤酒、洋酒等商品，其經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照信息顯示公司名稱為田某公司。點擊“包郵！長-版煙臺紅酒一箱6瓶價98經(jīng)典橡木桶干紅葡萄酒值”商品，顯示淘寶價為85元，寶貝詳情顯示生產(chǎn)許可證編號為QSXXXXXXXXXXXX，廠名為河北英澤酒業(yè)有限公司等信息，其展示的商品圖片標注有“橡木桶干紅葡萄酒No.98煙臺產(chǎn)區(qū)煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”字樣，點擊購買將該商品加入購物車。點擊“2瓶包郵中糧出品價長城至醇干紅煙臺長城干紅葡萄酒婚宴紅酒”商品，顯示淘寶價為21元，寶貝詳情顯示生產(chǎn)許可證編號為QSXXXXXXXXXXXX，廠名為中糧華夏長城葡萄酒有限公司等信息，其展示的商品圖片標準有“GREATWALL長城干紅葡萄酒中糧酒業(yè)有限公司出品”等字樣，點擊購買將該商品加入購物車。點擊提交訂單對購物車內(nèi)商品進行結(jié)算。
　　2017年11月15日，北京市長安公證處出具(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第44635號公證書。公證書記載，2017年11月6日下午，該處的公證員、公證員助理與中糧公司的委托代理人一同來到位于北京市東城區(qū)朝陽門北大街八號富華大廈F座西側(cè)，一名“優(yōu)速快遞”男性工作人員將一個貼有“優(yōu)速快遞”運單(單號：XXXXXXXXXXXX)并密封完好無損的紙質(zhì)包裹箱交給中糧公司的委托代理人。在拆封之前，公證人員對該包裹箱的外觀密封狀況及其所貼的快遞單詳情進行了拍照，快遞單顯示收寄站為田某酒業(yè)商城。后，公證人員對該包裹箱進行了現(xiàn)場拆封，內(nèi)含包括“橡木桶干紅葡萄酒98，煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司，生產(chǎn)日期：XXXXXXXX”和“長城干紅葡萄酒(至醇)，中糧酒業(yè)有限公司，生產(chǎn)日期：XXXXXXXX”在內(nèi)共10瓶葡萄酒。公證員對上述葡萄酒的瓶身外觀狀況進行現(xiàn)場拍照后分別加封后交給中糧公司自行保管。
　　2017年11月15日，北京市長安公證處出具(2017)京長安內(nèi)經(jīng)證字第44636號公證書。公證書記載，2017年11月6日下午，該處的公證員與中糧公司的委托代理人使用該處電腦登陸Internet互聯(lián)網(wǎng)絡，登陸淘寶賬戶，訂單快遞信息顯示物流公司為優(yōu)速快遞，運單號碼為XXXXXXXXXXXX，并點擊確認收貨。在庭審中田某公司確認名為“田某酒業(yè)商場”的淘寶店鋪由其經(jīng)營，涉案葡萄酒由其銷售。
　　當庭拆封公證實物，上述“橡木桶干紅葡萄酒98”包裝桶的正面印有“橡木桶干紅葡萄酒1998”字樣，字樣下面為一方形圖標，圖標主要內(nèi)容為黑白相映山峰和城垛建筑，下部寫有“煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”；“產(chǎn)品標準號：GB15037”；“生產(chǎn)許可證編號：SCXXXXXXXXXXXXXX”；包裝桶的背面下部寫有“出品商：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”、“生產(chǎn)商：煙臺盛某葡萄酒有限公司”、“地址：龍口市蘭高鎮(zhèn)解家”、“全國招商電話：400-0789-798”并附有條形碼和二維碼；酒瓶的瓶貼上的標有煙臺希雅斯酒?及圖標識，酒瓶的瓶帽上標注生產(chǎn)日期為2017年4月8日。在中國商品信息服務平臺搜索條形碼旁的廠商識別號XXXXXXXXXXXXX顯示的企業(yè)名稱為希雅斯公司，當庭掃描二維碼顯示該葡萄酒的圖片及文字“名稱：98橡木桶干紅葡萄酒公司：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”。庭審中，希雅斯公司和盛某公司對上述內(nèi)容予以確認，但認為標識、條形碼和二維碼其他人均可以印刷和制作。盛某公司確認該生產(chǎn)許可證編號是其編號。上述“長城干紅葡萄酒(至醇)”包裝桶的正面印有“GREATWALL長城干紅葡萄酒”字樣，字樣下方為長城圖形，下部寫有“中糧酒業(yè)有限公司出品”；包裝桶的背面標有第70855號商標。田某公司確認涉案葡萄酒由其銷售。
　　經(jīng)比對，中糧公司認為涉案葡萄酒使用的圖形與涉案三商標構(gòu)成相同商品近似商標。希雅斯公司、田某公司、盛某公司認為涉案葡萄酒使用的為蓬萊閣變形圖案，包含山峰、樓閣、海水等元素，沒有連綿不斷的山峰和城墻，普通消費者不會將該圖形誤以為是長城,不構(gòu)成近似。
　　希雅斯公司辯稱中糧公司沒有將XXXXXXX號商標用于生產(chǎn)，對此，在庭審中中糧公司當庭打開京東商城，顯示京東商城銷售使用該商標的葡萄酒。
　　關于上述“橡木桶干紅葡萄酒98”的來源，田某公司表示該葡萄酒進貨自上海市松江區(qū)士芹酒業(yè)經(jīng)營部，并提供了上海市松江區(qū)士芹酒業(yè)經(jīng)營部進貨清單、希雅斯公司營業(yè)執(zhí)照復印件、盛某公司營業(yè)執(zhí)照、食品生產(chǎn)許可證及食品生產(chǎn)許可品種明細表復印件。進貨清單時間為2017年7月31日，購買單位為田某酒業(yè)，產(chǎn)品希雅斯98干紅，規(guī)格1*6，單價50元/箱，數(shù)量21，金額1,050元，備注欄注明“2017/4/8”。
　　四、其他查明的事實
　　1.希雅斯公司于2010年4月28日成立，注冊資本為1,000萬元，經(jīng)營范圍為預包裝食品批發(fā)、零售；果樹種植銷售。盛某公司于2010年1月14日成立，注冊資本為100萬元，經(jīng)營范圍為葡萄酒(GB15037)加工灌裝銷售；蘋果醋飲料(Q/SW0001S)加工銷售。田某公司于2015年10月14日成立，注冊資本為50萬元，經(jīng)營范圍包括食品流通等。
　　2.中糧公司主張為本案支付維權費用10,532元，包括公證費2,575元(三本公證書公證費共計7,725元，在三個案件中使用，本案主張2,575元)，購買侵權產(chǎn)品花費85元，差旅費7,872元。
　　一審法院認為，本案爭議的焦點是：一、希雅斯公司、田某公司、盛某公司是否侵犯了中糧公司的注冊商標專用權；二、若構(gòu)成侵權，希雅斯公司、田某公司、盛某公司在本案中應當承擔的責任。
　　關于爭議焦點一，中糧公司系第70855號、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標的商標權人，上述三商標均在有效期內(nèi)，任何人未經(jīng)其許可，不得在同一種或者類似商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標近似是指被控侵權的標識與中糧公司的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與中糧公司注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
　　關于涉案“橡木桶干紅葡萄酒98”是否侵害中糧公司的注冊商標。涉案商品與中糧公司涉案商標核定使用的商品屬同一種商品。中糧公司主張的第70855號、第XXXXXXX號商標的圖形部分及第XXXXXXX號商標為長城圖形，由城墻、烽火臺和群山組成，在葡萄酒類商品中具有很高的識別力和市場知名度。涉案商品上被控侵權的標識為包裝桶正面的方形圖標，該圖形由山峰和近似烽火臺的城垛組成。希雅斯公司、田某公司、盛某公司抗辯該圖形為變形的蓬萊閣，包含山峰、樓閣、海水等元素，但該圖形的突出部分為山峰和近似烽火臺的城垛，樓閣和海水的元素并不明顯，難以被識別為蓬萊閣建筑。將被控侵權的標識使用在葡萄酒的外包裝上，以相關公眾的一般注意力判斷，易與中糧公司的長城圖形注冊商標造成混淆和誤認，或者認為與中糧公司存在某種來源上的聯(lián)系。故涉案“橡木桶干紅葡萄酒98”為侵害中糧公司注冊商標專用權的商品。
　　根據(jù)被控侵權商標的包裝桶的內(nèi)容，可見“出品商：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”、“生產(chǎn)商：煙臺盛某葡萄酒有限公司”并有條形碼和二維碼，在中國商品信息服務平臺搜索條形碼旁的廠商識別號顯示的企業(yè)名稱為希雅斯公司，當庭掃描二維碼顯示該葡萄酒的圖片及文字“名稱：98橡木桶干紅葡萄酒公司：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”。希雅斯公司抗辯其并非該葡萄酒的生產(chǎn)企業(yè)，盛某公司抗辯其僅是灌裝行為，但希雅斯公司、盛某公司就此均未提供證據(jù)。在沒有相反證據(jù)的情況下，一審法院認定希雅斯公司、盛某公司系涉案“橡木桶干紅葡萄酒98”的生產(chǎn)企業(yè)，應當承擔商標侵權責任。
　　田某公司銷售侵權商品，雖提供了進貨憑證和生產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等證照，但其作為酒類行業(yè)的專業(yè)經(jīng)營者，應當對葡萄酒市場及產(chǎn)品具備一定的了解，并同時銷售中糧公司的“長城”品牌葡萄酒，結(jié)合中糧公司的涉案商標在葡萄酒行業(yè)的很高知名度，一審法院認定田某公司不能證明其不知涉案商品為侵權商品，其銷售涉案商品構(gòu)成侵權，亦應承擔相應侵權責任。
　　關于爭議焦點二，希雅斯公司、田某公司、盛某公司的行為侵害了中糧公司第70855號、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標的專用權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。希雅斯公司辯稱中糧公司沒有將XXXXXXX號商標用于生產(chǎn)，該辯稱依據(jù)沒有事實依據(jù)，一審法院不予采納。關于中糧公司主張的經(jīng)濟損失，侵害商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。本案中，由于中糧公司未能舉證證明其因侵權行為遭受的實際損失，也未能證明希雅斯公司和盛某公司因涉案侵權行為而獲得的利益，故一審法院綜合考慮希雅斯公司、盛某公司的規(guī)模、涉案商標的知名度、侵權行為的性質(zhì)、時間、后果、主觀惡意程度等因素，酌定賠償金額。田某公司則應當就其銷售侵害商標權的商品的行為與希雅斯公司、盛某公司承擔相應的連帶賠償責任。對于中糧公司主張的合理費用，公證費及購買侵權物品的花費為中糧公司維權必須，一審法院予以支持；關于差旅費，一審法院考慮中糧公司為本案訴訟產(chǎn)生的實際所需酌情予以支持。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第八條，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第五十七條第二項、第六十三條第一款及第三款,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條、第十六條第一款及第二款、第十七條、第二十一條第一款規(guī)定，判決：一、希雅斯公司、盛某公司于判決生效之日起立即停止侵害中糧公司第70855號、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標專用權的行為；二、田某公司于判決生效之日起立即停止銷售侵害中糧公司第70855號、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標專用權的商品；三、希雅斯公司、盛某公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償中糧公司經(jīng)濟損失200,000元(含為制止侵權行為支出的合理費用10,000元)，田某公司對其中的30,000元承擔連帶賠償責任。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費13,800元，由中糧公司負擔5,520元，希雅斯公司、盛某公司、田某公司共同負擔8,280元。
　　本院二審期間，希雅斯公司、盛某公司、中糧公司均未向本院遞交新的證據(jù)。田某公司則向本院遞交了(2015)烏中民三初字第176號民事判決、(2016)粵14民初12號民事判決，用以證明提供合法來源的銷售商不承擔賠償責任。希雅斯公司、盛某公司對田某公司二審遞交證據(jù)的真實性有異議。中糧公司對田某公司二審證據(jù)的真實性、合法性無異議，但關聯(lián)性有異議。本院認為，田某公司二審遞交的證據(jù)與本案不具有關聯(lián)性，本院不予采納。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本案中，一、對希雅斯公司關于一審判決第八頁最后一段，第九頁第三段查明事實中對于“‘長城牌’葡萄酒”的表述有誤的上訴意見
　　本院認為，首先，在案證據(jù)顯示，中糧公司提交的中國名牌產(chǎn)品等獲獎證書中，均明確的以“長城牌”葡萄酒指代獲獎產(chǎn)品，因此，一審判決據(jù)此以“長城牌”葡萄酒表述中糧公司涉案產(chǎn)品的獲獎情況并無不當。其次，涉案三個商標雖然注冊時間有異，但同屬于中糧公司，均使用了“長城”圖案，且核定使用的商品類別均包括葡萄酒，故相關公眾會產(chǎn)生涉案三個商標屬于“長城”系列商標，均代表了葡萄酒商品來源于中糧公司的認知。因此，中糧公司“長城”系列商標中，在先商標的使用會減少相關公眾對在后商標的認知過程，在后商標的使用則在一定程度上傳承在先商標的商譽，而涉案三個商標在葡萄酒商品上的共同使用所產(chǎn)生的商譽互相影響，共同歸屬于中糧公司。綜上，本院認為，在案證據(jù)顯示的“長城牌”葡萄酒的商譽，顯然并不單屬于涉案第70855號商標，本院對于希雅斯公司的相關上訴意見，不予采納。
　　二、對于希雅斯公司關于一審判決第十二頁第一段中關于涉案第XXXXXXX號商標使用的查明事實有誤的上訴意見
　　經(jīng)本院審核，一審庭審中，中糧公司當庭打開京東商城，顯示京東商城銷售的葡萄酒瓶身上所附酒標的中部使用了與涉案第XXXXXXX號商標基本一致的圖形。對此，商標法第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?，F(xiàn)中糧公司將涉案第XXXXXXX號商標基本一致的圖形突出使用于裝載葡萄酒的容器上，無論其是否在該圖形右上角標注“?”，均足以使相關公眾據(jù)此識別商品的來源，故中糧公司的上述使用方式屬于對涉案第XXXXXXX號商標的使用。本院對于希雅斯公司的相關上訴意見，不予采納。
　　三、關于涉案商標與被控侵權標識是否構(gòu)成近似
　　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。第十條規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
　　本案中，涉案第70855號、第XXXXXXX號商標中的圖形部分是長城圖案，涉案第XXXXXXX號商標是長城圖案，考慮到涉案商標均屬于中糧公司的“長城”系列商標，以及涉案商標經(jīng)長期使用已經(jīng)具備極高的顯著性和知名度，故長城圖案作為“長城”系列商標的要素之一，已經(jīng)成為相關公眾識別中糧公司涉案葡萄酒商品的主要標識。而以相關公眾的一般認知，易將由山峰和近似烽火臺的城垛組成的被控侵權標識，認為是長城的圖案。故相關公眾在施以一般注意義務的前提下，易產(chǎn)生標有被控侵權標識的商品來源于中糧公司或者與中糧公司商品有特定的聯(lián)系的混淆和誤認。希雅斯公司、田某公司、盛某公司關于被控侵權標識屬于變形的蓬萊閣建筑，故與涉案商標不構(gòu)成近似的上訴意見，缺乏事實依據(jù)，本院不予采納。綜上，本院認為，被控侵權標識與涉案商標相近似，被控侵權商品屬于涉案商標核定使用的商品，故被控侵權商品屬于侵害涉案商標的侵權商品。
　　四、對于希雅斯公司關于被控侵權商品并非其生產(chǎn)的上訴意見
　　本院認為，根據(jù)一審法院查明的事實，被控侵權商品上標注的出品商是希雅斯公司，標注的生產(chǎn)商是盛某公司。被控侵權商品上標注的廠商識別號為希雅斯公司所有，標注的二維碼經(jīng)掃描后亦顯示“名稱：98橡木桶干紅葡萄酒公司：煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司”的內(nèi)容，上述事實互相印證足以證明希雅斯公司、盛某公司系被控侵權商品的共同生產(chǎn)者。希雅斯公司對此有異議，并無相反證據(jù)予以證實，本院對于希雅斯公司的相關上訴意見，不予采納。
　　五、對于田某公司關于其在本案中不應承擔賠償責任的上訴意見
　　本院認為，商標法第六十四條第二款規(guī)定銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。本案中，雖然田某公司在一審中遞交的證據(jù)可以證明其銷售的被控侵權商品具有合法來源。但是，鑒于涉案商標具有極高的知名度，田某公司本身亦是中糧公司“長城牌”葡萄酒的銷售商，其知道或者應當知道，使用與涉案商標相似圖形的被控侵權商品，易使相關公眾產(chǎn)生該商品來源于中糧公司的混淆和誤認。因此，田某公司本應拒絕被控侵權商品的銷售，但田某公司仍然銷售了被控侵權商品，一審法院據(jù)此判決田某公司承擔連帶賠償責任并無不當，本院依法予以維持，對于田某公司的相關上訴意見，不予采納。
　　六、關于一審判決確定的賠償數(shù)額
　　本院認為，田某公司雖上訴稱，其銷售被控侵權商品的利潤僅為千元，但田某公司實際銷售被控侵權產(chǎn)品的每瓶單價高達85元，將該銷售價格與田某公司二審庭審時自述的每箱6瓶50元的進貨價格，200余箱的銷售數(shù)量，計算后得到的利潤金額已經(jīng)遠遠超過了其千元利潤的陳述，故本院對于田某公司的相關上訴意見，不予采納。而希雅斯公司對其判決金額過高的上訴意見，亦無相關證據(jù)予以證實，本院亦不予采納。本案中，鑒于中糧公司未舉證證明其因侵權所受實際損失，亦無證據(jù)證明希雅斯公司、盛某公司、田某公司的侵權獲利，故一審法院綜合考慮希雅斯公司、盛某公司、田某公司的規(guī)模、涉案商標的知名度、侵權行為的性質(zhì)、時間、后果、主觀惡意程度等因素，酌情確定希雅斯公司、盛某公司、田某公司在本案中所應承擔的包括合理費用在內(nèi)的賠償金額，依法有據(jù)，并無不當，本院依法予以維持。
　　綜上所述，本院認為，希雅斯公司、田某公司的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣4,300元，由上訴人煙臺希雅斯酒業(yè)有限公司負擔人民幣3,655元、上海田某酒業(yè)有限公司負擔人民幣645元。
　　本判決為終審判決。

審判員：黃旻若

書記員：何??淵