潛江市鴻發(fā)房地產開發(fā)有限公司
潛江市國土資源局
徐兆玉
管澤勇（湖北楚天律師事務所）

上訴人（原審被告）:潛江市鴻發(fā)房地產開發(fā)有限公司，住所地:潛江市園林辦事處東風路134號。
法定代表人:文迎春，該公司總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）:潛江市國土資源局，住所地:潛江市園林辦事處橫堤路20號。
法定代表人董尚華，該局局長。
委托訴訟代理人:徐兆玉，女，系該局員工。
委托訴訟代理人:管澤勇，湖北楚天律師事務所律師。
上訴人潛江市鴻發(fā)房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱鴻發(fā)公司）因與被上訴人潛江市國土資源局（以下簡稱潛江市國土局）建設用地使用權出讓合同糾紛一案，不服湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初字772號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年3月13日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人鴻發(fā)公司的法定代表人文迎春、被上訴人潛江市國土局的委托訴訟代理人徐兆玉、管澤勇到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
鴻發(fā)公司的上訴請求:撤銷一審判決，改判駁回潛江市土管局的訴訟請求。
事實和理由:雙方簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》系格式合同，合同第三十五條加重了鴻發(fā)公司的責任，屬無效條款；鴻發(fā)公司建設容積率事后得到了規(guī)劃行政主管部門的批準，不構成違約；鴻發(fā)公司即便違約，因潛江市國土局沒有損失，也不應支付違約金或支付超過其實際損失30%的違約金。
潛江市國土局答辯稱，《國有建設用地使用權出讓合同》的效力不容置疑，是國家規(guī)范性文件；鴻發(fā)公司的建設行為既是行政違法行為，也是民事違約行為；土地建設規(guī)劃條件不同，土地出讓金收費標準亦不同，鴻發(fā)公司提高建筑容積率，應當支付違約金。
原審認定事實清楚，實體處理正確，應予維持。
潛江市國土局向一審法院的起訴請求:判令鴻發(fā)公司支付超過土地出讓合同約定的建筑容積率進行開發(fā)的違約金9294400元。
一審法院認定事實:2011年1月13日，潛江市國土局與鴻發(fā)公司簽訂了一份《國有建設用地使用權出讓合同》，合同約定:潛江市國土局將坐落于園林辦事處東風路，宗地編號為Q【2010】92，宗地面積7474.26㎡出讓給鴻發(fā)公司，出讓價款為14800000元；鴻發(fā)公司在本合同項下宗地范圍內構筑物及其附屬設施的，其建筑容積率不高于2.15，不低于1.80；建筑密度不高于30%，不低于20%；建筑容積率、建筑密度等任何一項高于本合同約定的最高標準的，潛江市國土局有權收回高于約定的最高標準的面積部分，有權按照實際差額部分占約定標準的比例，要鴻發(fā)公司支付相當于同比例國有建設用地使用權出讓價款的違約金。
合同簽訂后，潛江市國土局交付了出讓宗地，鴻發(fā)公司支付了土地出讓價款14800000元。
2013年11月4日，潛江市城鄉(xiāng)規(guī)劃局對鴻發(fā)公司違規(guī)建設作出潛規(guī)罰字【2013】第46號行政處罰決定書，同年11月23日，潛江市城鄉(xiāng)規(guī)劃局致函潛江市國土局稱:鴻發(fā)公司在出讓宗地進行東方花苑項目開發(fā)建設過程中，違反規(guī)劃確定的總建筑面積16795㎡，計容面積16069㎡，容積率2.15的規(guī)劃條件，實際建筑面積為27339.04㎡，計容面積25621.24㎡，超建面積10544.04㎡，實際容積率為3.43，超容1.28。
同年12月26日，該局再次致函潛江市國土局，稱對鴻發(fā)公司的處罰已依法履行完畢，要求潛江市國土局辦理相關手續(xù)。
潛江市國土局認為，鴻發(fā)公司的行為違反了合同的約定，應當支付相當于同比例國有建設用地使用權出讓價款的違約金。
本院認為，上述條款屬于格式條款，但其含義是，受讓方必須按照合同約定的建筑容積率、建筑密度進行開發(fā)利用，達不到或超過約定的指標，均應承擔違約責任，對于超過部分，則應按差額部分補足土地出讓款。
可見該條款是一般的違約條款，并沒有加重鴻發(fā)公司的責任，也沒有排除鴻發(fā)公司的主要權利，不符合《合同法》規(guī)定的格式條款無效的情形。
關于鴻發(fā)公司在開發(fā)過程中變更建筑容積率，事后得到規(guī)劃部門批準，是否屬于違約的問題。
違約是指當事人不履行合同或履行合同不符合約定的情形。
1、關于建筑容積率是否屬于雙方當事人約定的問題。
《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條 ?規(guī)定:“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。
未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。
以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。
”從這條可以看出，建筑容積率是規(guī)劃部門事先規(guī)劃確定的；確定建筑容積率等規(guī)劃指標后，由土管部門確定土地出讓價格。
土管部門將上述土地進行公開拍賣，受讓方同意合同約定的條件，雙方即簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，可見建筑容積率的約定既有行政合同的性質又有民事合同的性質。
其行政性質即其具有一定的行政管理性質，合同目的是維護公共利益；其民事性質表現(xiàn)為簽訂合同是平等雙方進行的民事交易。
本案中，建筑容積率雖不是雙方當事人協(xié)商約定，但是雙方對由規(guī)劃部門確定的建筑容積率視予以了認可，兵按照規(guī)劃部門確定的建筑容積率繳納了土地出讓金，應當認定為雙方對相關內容協(xié)商一致；鴻發(fā)公司違反合同約定，應認定為違約。
鴻發(fā)公司上訴稱，《湖北省控制性詳細規(guī)劃編制技術規(guī)定》規(guī)定:高層住宅的建筑容積率為2.5-3.5。
本案中鴻發(fā)公司開發(fā)的樓高為15層，雙方簽訂的合同約定建筑容積率為1.80-2.15，違反了上述規(guī)定。
經(jīng)審理查明，在土地出讓前，規(guī)劃部門是按10層樓高進行規(guī)劃，設定的建筑容積率為1.80-2.15，并未違反上述規(guī)定。
對鴻發(fā)公司的該上訴理由不予采信。
2、關于規(guī)劃部門事后批準的建筑容積率的行為能否改變鴻發(fā)公司違約行為的性質。
建設部《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定:受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設計條件進行開發(fā)建設，一般不得改變規(guī)劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設計條件的，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準后方可實施。
城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準變更建設用地規(guī)劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據(jù)有關規(guī)定予以補交。
依照上述規(guī)定，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，既須征得規(guī)劃行政主管部門的同意，還須向國有土地管理部門補交土地使用權出讓金。
鴻發(fā)公司在開發(fā)時改變《國有建設用地使用權出讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，即使規(guī)劃部門進行行政制裁后重新確定了建筑容積率，還需按照增加的建筑容積率向土管部門承擔合同違約責任即補繳土地出讓金。
鴻發(fā)公司上訴稱，鴻發(fā)公司在規(guī)劃部門變更建筑容積率為3.43后組織施工，不是違約。
從查明的事實來看，鴻發(fā)公司開發(fā)時已先提高了樓層，后取得建筑容積率為3.43的規(guī)劃許可證，其辯解理由與查明事實不符，不予采信。
關于鴻發(fā)公司應否支付違約金及合同約定的違約金數(shù)額是否適當?shù)膯栴}。
鴻發(fā)公司主張土管部門沒有實際損失，不應支付違約金。
因土地出讓金的收取與建筑容積率密切相關，建筑容積率不同，土地出讓金的收費亦不同。
本案訴爭土地依照雙方簽訂的土地出讓合同確定的建筑容積率1.8-2.15計算，鴻發(fā)公司應繳納土地出讓金1480萬元；按照實際開發(fā)的建筑容積率3.43計算，鴻發(fā)公司應繳納土地出讓金為2530.19萬元。
鴻發(fā)公司實際按建筑容積率3.43進行開發(fā)，土管部門實際少收了土地出讓金1050.19萬元，少收的土地出讓金即土管部門的損失。
鴻發(fā)公司主張違約金不應高于實際損失的30%。
從合同條款看，“建筑容積率、建筑密度等任何一項指標高于本合同約定的最高標準的，出讓人有權收回高于約定的最高標準的面積部分，有權按照實際差額部分占約定標準的比例，要求受讓人支付相當于同比例國有建設用地使用權出讓價款的違約金。
”從簽訂土地出讓合同的目的來看，雙方約定的“違約金”實際上是土管部門要求開發(fā)商按照實際開發(fā)的建筑容積率繳足土地出讓金，對于在實際開發(fā)過程中超過規(guī)定建筑容積率的部分，應補繳土地出讓金。
雙方約定的“違約金”9294400元，未超過鴻發(fā)公司按照實際開發(fā)的容積率應補繳的土地出讓金1050.19萬元，故對雙方約定的“違約金”予以支持。
綜上，鴻發(fā)公司的上訴請求均不成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，實體處理正確，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費76900元，由潛江市鴻發(fā)房地產開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，上述條款屬于格式條款，但其含義是，受讓方必須按照合同約定的建筑容積率、建筑密度進行開發(fā)利用，達不到或超過約定的指標，均應承擔違約責任，對于超過部分，則應按差額部分補足土地出讓款。
可見該條款是一般的違約條款，并沒有加重鴻發(fā)公司的責任，也沒有排除鴻發(fā)公司的主要權利，不符合《合同法》規(guī)定的格式條款無效的情形。
關于鴻發(fā)公司在開發(fā)過程中變更建筑容積率，事后得到規(guī)劃部門批準，是否屬于違約的問題。
違約是指當事人不履行合同或履行合同不符合約定的情形。
1、關于建筑容積率是否屬于雙方當事人約定的問題。
《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條 ?規(guī)定:“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。
未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。
以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。
”從這條可以看出，建筑容積率是規(guī)劃部門事先規(guī)劃確定的；確定建筑容積率等規(guī)劃指標后，由土管部門確定土地出讓價格。
土管部門將上述土地進行公開拍賣，受讓方同意合同約定的條件，雙方即簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，可見建筑容積率的約定既有行政合同的性質又有民事合同的性質。
其行政性質即其具有一定的行政管理性質，合同目的是維護公共利益；其民事性質表現(xiàn)為簽訂合同是平等雙方進行的民事交易。
本案中，建筑容積率雖不是雙方當事人協(xié)商約定，但是雙方對由規(guī)劃部門確定的建筑容積率視予以了認可，兵按照規(guī)劃部門確定的建筑容積率繳納了土地出讓金，應當認定為雙方對相關內容協(xié)商一致；鴻發(fā)公司違反合同約定，應認定為違約。
鴻發(fā)公司上訴稱，《湖北省控制性詳細規(guī)劃編制技術規(guī)定》規(guī)定:高層住宅的建筑容積率為2.5-3.5。
本案中鴻發(fā)公司開發(fā)的樓高為15層，雙方簽訂的合同約定建筑容積率為1.80-2.15，違反了上述規(guī)定。
經(jīng)審理查明，在土地出讓前，規(guī)劃部門是按10層樓高進行規(guī)劃，設定的建筑容積率為1.80-2.15，并未違反上述規(guī)定。
對鴻發(fā)公司的該上訴理由不予采信。
2、關于規(guī)劃部門事后批準的建筑容積率的行為能否改變鴻發(fā)公司違約行為的性質。
建設部《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定:受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設計條件進行開發(fā)建設，一般不得改變規(guī)劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設計條件的，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準后方可實施。
城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準變更建設用地規(guī)劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據(jù)有關規(guī)定予以補交。
依照上述規(guī)定，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，既須征得規(guī)劃行政主管部門的同意，還須向國有土地管理部門補交土地使用權出讓金。
鴻發(fā)公司在開發(fā)時改變《國有建設用地使用權出讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，即使規(guī)劃部門進行行政制裁后重新確定了建筑容積率，還需按照增加的建筑容積率向土管部門承擔合同違約責任即補繳土地出讓金。
鴻發(fā)公司上訴稱，鴻發(fā)公司在規(guī)劃部門變更建筑容積率為3.43后組織施工，不是違約。
從查明的事實來看，鴻發(fā)公司開發(fā)時已先提高了樓層，后取得建筑容積率為3.43的規(guī)劃許可證，其辯解理由與查明事實不符，不予采信。
關于鴻發(fā)公司應否支付違約金及合同約定的違約金數(shù)額是否適當?shù)膯栴}。
鴻發(fā)公司主張土管部門沒有實際損失，不應支付違約金。
因土地出讓金的收取與建筑容積率密切相關，建筑容積率不同，土地出讓金的收費亦不同。
本案訴爭土地依照雙方簽訂的土地出讓合同確定的建筑容積率1.8-2.15計算，鴻發(fā)公司應繳納土地出讓金1480萬元；按照實際開發(fā)的建筑容積率3.43計算，鴻發(fā)公司應繳納土地出讓金為2530.19萬元。
鴻發(fā)公司實際按建筑容積率3.43進行開發(fā)，土管部門實際少收了土地出讓金1050.19萬元，少收的土地出讓金即土管部門的損失。
鴻發(fā)公司主張違約金不應高于實際損失的30%。
從合同條款看，“建筑容積率、建筑密度等任何一項指標高于本合同約定的最高標準的，出讓人有權收回高于約定的最高標準的面積部分，有權按照實際差額部分占約定標準的比例，要求受讓人支付相當于同比例國有建設用地使用權出讓價款的違約金。
”從簽訂土地出讓合同的目的來看，雙方約定的“違約金”實際上是土管部門要求開發(fā)商按照實際開發(fā)的建筑容積率繳足土地出讓金，對于在實際開發(fā)過程中超過規(guī)定建筑容積率的部分，應補繳土地出讓金。
雙方約定的“違約金”9294400元，未超過鴻發(fā)公司按照實際開發(fā)的容積率應補繳的土地出讓金1050.19萬元，故對雙方約定的“違約金”予以支持。
綜上，鴻發(fā)公司的上訴請求均不成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，實體處理正確，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費76900元，由潛江市鴻發(fā)房地產開發(fā)有限公司負擔。

審判長：陳先鋒

書記員：宋捷