上訴人(原審被告)：湛江市正順房地產(chǎn)代理有限公司，住所地廣東省湛江市。
　　法定代表人：梁二妹，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：肖瑤。
　　被上訴人(原審原告)：上海銘海房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：張蓮英，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：姜巍，江蘇金匯人律師事務(wù)所律師。
　　上訴人湛江市正順房地產(chǎn)代理有限公司(以下簡稱“正順公司”)因與被上訴人上海銘海房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司(以下簡稱“銘海公司”)居間合同糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初28645號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月17日立案后，依法組成合議庭，于2019年10月14日公開開庭進行了審理。上訴人正順公司的委托訴訟代理人肖瑤、被上訴人銘海公司的委托訴訟代理人姜巍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　正順公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判正順公司支付銘海公司逾期返還的違約金，以人民幣95,000元(以下幣種均為人民幣)為基數(shù)，自2019年6月12日起至實際支付之日止。書面上訴狀上記載的上訴請求不再堅持。事實和理由：一審法院認(rèn)定逾期返還的違約金自2018年11月3日起計算至實際支付之日止，系認(rèn)定錯誤。2018年10月25日銘海公司向正順公司發(fā)送返還傭金書面通知時，銘海公司未附上可證明案外人陳某某已經(jīng)解除購房合同，亦或可確認(rèn)購房合同已解除的證明材料。直至一審開庭之日即2019年6月12日銘海公司才提供了兩案外人陳某某與湛江開發(fā)區(qū)萬達(dá)廣場投資有限公司(以下簡稱“湛江萬達(dá)公司”)之間解除《商品房買賣合同》的證明材料，故逾期支付的違約金應(yīng)自一審開庭之日即2019年6月12日開始計算。正順公司對返還傭金的金額為95,000元及逾期返還的違約金按中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算均無異議。
　　銘海公司辯稱：不同意正順公司的上訴請求以及事實和理由。正順公司認(rèn)為其于一審開庭時才知道兩案外人陳某某與湛江萬達(dá)公司間的《商品房買賣合同》被解除系錯誤認(rèn)識。1.一審判決已經(jīng)認(rèn)定2018年10月25日銘海公司向正順公司發(fā)送返還傭金通知。該通知載明了《商品房買賣合同》已經(jīng)被解除，同時明確了違約金起算點為收到通知后五個工作日的次日。2.正順公司混淆了兩個不同的合同即銘海公司與案外人陳某某之間的居間合同以及兩案外人陳某某與湛江萬達(dá)公司間的購房合同。一審審理期間解除的系銘海公司與案外人陳某某之間的居間合同而非兩案外人之間的購房合同。綜上，請求二審法院維持一審判決，駁回上訴請求。
　　銘海公司向一審法院起訴請求：1.判令正順公司返還傭金95,000元；2.判令正順公司支付逾期返還違約金(以95,000元為基數(shù)，自2018年11月3日起至實際支付之日止，按每日千分之五計算)；3.判令正順公司賠償律師費損失15,950元；4.案件訴訟費由正順公司承擔(dān)。
　　一審法院認(rèn)定事實：
　　2017年11月21日，銘海公司(乙方)與湛江萬達(dá)公司(甲方)就“乙方向甲方提供線上綜合媒體資源包和線下渠道拓展資源包以及甲方為所有湛江萬達(dá)電商會員提供湛江萬達(dá)廣場項目的專項優(yōu)惠事宜”簽訂《湛江萬達(dá)廣場電商合作協(xié)議》。雙方合作期限自2017年11月21日至2017年12月31日。
　　2017年11月29日，銘海公司(甲方)與正順公司(乙方)簽訂《分銷合作合同》。合同約定：“第一條委托事宜。(一)項目概況：項目名稱：湛江萬達(dá)廣場，位于：湛江市開發(fā)區(qū)海濱大道中128號。(二)委托范圍：本合同簽訂之日起，該項目尚未預(yù)售或出售給第三方的該物業(yè)內(nèi)的商鋪，具體銷售房源以甲方書面通知為準(zhǔn)。(三)銷售代理期限：自合同簽署之日起至2017年12月31日止……第二條雙方權(quán)利和義務(wù)。(一)甲方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)：1、甲方對乙方提供的客戶應(yīng)予以積極配合接洽……(二)乙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)……3、乙方在交易過程中極力配合合作項目的銷售。并積極尋找和推薦客戶……第三條傭金及結(jié)算方式。(一)傭金標(biāo)準(zhǔn)：住宅底商(8萬抵15萬)1套傭金4萬、一拖二及步行街商鋪(15萬抵30萬)1套傭金9萬。(二)結(jié)算方式：乙方推介客戶支付50%以上的首付款，并簽署正式《商品房買賣合同》，憑足額有效發(fā)票，7個工作日內(nèi)結(jié)全傭。(三)客戶違約傭金計算：如乙方推介的已簽約客戶退房(解除商品房買賣合同)，則乙方應(yīng)在收到甲方書面通(知)后5個工作日內(nèi)退還相應(yīng)的傭金給甲方，逾期需承擔(dān)千分之五/日違約金。(四)其他：確認(rèn)為乙方的客戶，在雙方合同期內(nèi)及合同結(jié)束日期順延1個月內(nèi)成交的，均應(yīng)結(jié)算給乙方傭金……第六條……因訴訟所產(chǎn)生的費用(包括但不限于訴訟費、律師費、交通費)由違約方承擔(dān)……”該合同后附“《萬達(dá)廣場》客戶報備和確認(rèn)”、“《湛江萬達(dá)廣場》撞單處理方式”等。
　　協(xié)議簽訂后，正順公司銷售人員于2017年12月2日介紹案外人朱生至約定房產(chǎn)看房。經(jīng)過正順公司居間由湛江萬達(dá)公司與陳某某(注明為朱生配偶)在2017年12月23日簽訂《商品房認(rèn)購協(xié)議》。該協(xié)議約定陳某某認(rèn)購位于湛江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號的湛江萬達(dá)廣場商鋪3棟-154號商品房，并確認(rèn)該商品房建筑面積約為137.7平方米，套內(nèi)建筑面積約為132.3平方米，購房款總價為4,035,926元。同日，陳某某委托他人支付定金100,000元。
　　2017年12月27日，湛江萬達(dá)公司(出賣人)與陳某某(買受人)簽訂《商品房買賣合同》(合同編號：XXXXXXXXXXX)。合同載明“出賣人以有償(出讓)方式取得坐落于湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號湛江萬達(dá)廣場地塊的建設(shè)用地使用權(quán)……該商品房為第一條規(guī)定項目中的3號樓【幢】【座】×【單元】1-2【層】1層54號商鋪……其實測建筑面積共137.7平方米……總價款為2,550,000元……簽訂本合同前，買受人已向出賣人支付定金100,000元……該定金在交付首付款時抵作商品房價款……”當(dāng)日，陳某某支付團購費150,000元，再委托他人支付1,180,000元。
　　嗣后，正順公司提交萬達(dá)廣場項目客戶成交確認(rèn)單(銘海留存)，其上顯示“客戶姓名：陳某某；認(rèn)購房號：3棟-154……成交獎勵金額5,000元”，并由正順公司員工及銘海公司約定人員的簽字。另外，正順公司還向銘海公司提交《萬達(dá)廣場》傭金申請書。申請內(nèi)容如下：“現(xiàn)向貴司申請傭金：房號：3-154；購房者姓名：陳某某；簽約日期：2017/12/27；簽約總價：2,550,000元，首付金額143(萬)元，首付比例：63.5%；團購費：150，000(元)；傭金：90，000(元)，現(xiàn)金獎勵：5，000(元)，傭金共計：95,000(元)；實際應(yīng)發(fā)傭金：90,000(元)……注：《湛江?萬達(dá)廣場分銷合同》約定我司已知曉，若發(fā)生購房者退房，則我司于客戶退房后7日內(nèi)全額退還貴司已支付傭金(包括現(xiàn)金獎)?！?
　　2018年1月10日，正順公司向銘海公司開具代理費金額90,000元的廣東增值稅普通發(fā)票。2018年1月17日，正順公司向銘海公司提交補充說明，書面變更了約定收款賬戶；次日，銘海公司向變更后的指定賬號支付“服務(wù)費”90,000元。
　　2018年9月20日，湛江萬達(dá)公司向銘海公司發(fā)送情況說明函。函件表明：“茲證明客戶陳某某……于2017年12月23日與我司簽訂購房認(rèn)購書，意向購買湛江萬達(dá)廣場商鋪3棟-154，但因客戶資金不足，未能成功簽約購買以上房源，最終我司與客戶達(dá)成了退房約定?！?月22日，銘海公司通過微信將前述情況說明函發(fā)送正順公司員工，并要求正順公司返還傭金等，正順公司在微信中(語音轉(zhuǎn)換)表示“忘了不關(guān)我們事啊，這樣是萬達(dá)跟他打(達(dá))成那個退房，對方協(xié)議的話，那些他們的話那是他們靠前的話，不關(guān)我們的事啊，我們反正的話呢，或者我們不理的”
　　2018年10月2日，湛江萬達(dá)公司(出賣人、甲方)與陳某某(買受人、乙方)簽訂《解除協(xié)議書》。協(xié)議約定：“……現(xiàn)由于乙方個人原因?qū)е沦J款無法通過銀行審批，目前乙方也沒有經(jīng)濟能力能夠一次性向甲方支付余款?，F(xiàn)經(jīng)雙方本著自愿、平等、互利的原則協(xié)商一致，就解除該購房合同事宜達(dá)成協(xié)議如下：一、甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商一致自愿解除上述《購房合同》，《購房合同》自本協(xié)議簽訂之日起解除。二、經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方?jīng)]收乙方定金人民幣壹拾伍萬元整……，無息退還乙方購房款人民幣壹佰壹拾叁萬元整……三、乙方應(yīng)于本協(xié)議簽訂之日起3個工作日內(nèi)持上述購房合同及其補充協(xié)議，收款收據(jù)原件等相關(guān)資料，無條件配合甲方按照房管局的要求辦理購房合同注銷登記等手續(xù)，無條件配合甲方收回房產(chǎn)。四、甲方同意自乙方配合甲方收回房屋后，一次性將購房款人民幣壹佰壹拾叁萬元整……退還至乙方以下賬戶……”
　　2018年10月10日，陳某某向湛江市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局申請注銷“現(xiàn)房簽約”。
　　2018年10月25日，銘海公司向正順公司發(fā)送律師函表示：“陳某某和湛江萬達(dá)公司協(xié)商簽訂《解除協(xié)議書》，協(xié)議解除前述《商品房買賣合同》，湛江萬達(dá)公司已向銘海公司正式發(fā)函告知。為此，銘海公司多次電話聯(lián)系貴司，要求貴司按約退還客戶陳海燕的相應(yīng)傭金95,000元……截至目前，貴司始終未有任何積極反饋。敬請貴司在收悉本律師函5個工作日向銘海公司退還傭金人民幣95,000元……”正順公司于2018年10月27日收悉后未回復(fù)銘海公司。
　　2018年11月9日，銘海公司(委托人)與江蘇金匯人律師事務(wù)所(受托事務(wù)所)訂立《法律服務(wù)合同》。合同約定事務(wù)所指派律師為本案系爭事項進行訴訟，銘海公司應(yīng)支付律師代理費15,950元。其后，銘海公司向本院提起訴訟，請求判如所請。
　　本案審理期間，銘海公司于2019年1月18日向陳某某返還團購服務(wù)費150,000元。雙方又于2019年1月22日就返還前款、發(fā)票等簽訂協(xié)議書。另外，銘海公司表示代理人為其提供長期法律服務(wù)，故本案系爭律師費尚未支付，須待年底統(tǒng)一結(jié)算。
　　一審審理中，銘海公司還提供了：1.湛江萬達(dá)公司與其他客戶簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》及《廣東省商品房買賣合同》各三份，證明系爭商鋪在認(rèn)購協(xié)議與正式的網(wǎng)簽備案中的地址表述與本案表述習(xí)慣完全一致，即認(rèn)購協(xié)議為網(wǎng)簽合同的簡稱；2.湛江萬達(dá)公司營業(yè)執(zhí)照及其出具的情況說明，內(nèi)容如下：“茲陳某某……在我司購買湛江萬達(dá)廣場3棟-154號商鋪，針對該客戶的購房及退房情況我司做如下說明：陳某某于2017年12月23日認(rèn)購湛江萬達(dá)廣場3棟-154號商鋪并簽訂《商品房認(rèn)購協(xié)議》(編號：XXXXXXX)，并于2017年12月27日與我司簽訂《商品房買賣合同》(合同編號：xXXXXXXXXXX)，《商品房買賣合同》第三條商品房基本情況載明陳某某擬購買的商鋪為3號樓X單元1-2層1層54號商鋪。后因客戶原因與我司協(xié)商解除《商品房買賣合同》(合同編號：xXXXXXXXXXX)，并于2018年10月12日與我司簽訂了《解除協(xié)議書》，該《解除協(xié)議書》中所列標(biāo)的為陳某某認(rèn)購的商鋪3棟154號物業(yè)。我司對外銷售簽訂認(rèn)購協(xié)議時為表述方便，將1層商鋪表述為1XX號。而簽訂正式《商品房買賣合同》時，根據(jù)不動產(chǎn)登記中心的統(tǒng)一格式要求表述為1層XX號。故陳某某簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》載明的3棟-154號商鋪和《商品房買賣合同》(合同編號：xXXXXXXXXXX)載明的3號樓X單元1-2層1層54號商鋪，實際為同一套商鋪。截止到本情況說明出具之日止，我司與陳某某僅簽署過編號xXXXXXXXXXX的《商品房買賣合同》，且《商品房買賣合同》已協(xié)商解除；我司未與該客戶就購買湛江萬達(dá)廣場的其他物業(yè)簽署過其他合同。”
　　正順公司稱其并非證據(jù)1的當(dāng)事人，不清楚真實性；湛江萬達(dá)公司與銘海公司存在利害關(guān)系，故不認(rèn)可證據(jù)2的真實性。
　　正順公司提供了2018年1月的工資表，證明正順公司居間達(dá)成的系爭買賣合同簽訂后，正順公司收到銘海公司傭金，并已向其有關(guān)員工發(fā)放提成。另外，正順公司還申請法院調(diào)取系爭商鋪的相關(guān)信息。經(jīng)書面查詢，湛江市自然資源局向本院復(fù)函稱：“經(jīng)查詢湛江市不動產(chǎn)登記管理系統(tǒng)，湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號湛江萬達(dá)廣場3號樓1層54號商鋪已經(jīng)辦理不動產(chǎn)權(quán)登記，其權(quán)利人為：徐裕。湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號湛江萬達(dá)廣場3號樓154號商鋪無登記信息?！?
　　銘海公司表示工資表為正順公司單方制作，無法確認(rèn)真實性。即使真實，無法證明相關(guān)員工確實收到提成，且正順公司公司內(nèi)部員工是否提取傭金與本案無關(guān)。認(rèn)可復(fù)函的真實性，即不存在陳某某與湛江萬達(dá)公司就系爭商鋪簽訂兩份買賣合同情形。
　　一審法院認(rèn)為：其一，系爭合同第三條第(三)款及第六條的效力問題。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。本案中，即使分銷合作合同系由銘海公司提供，屬于當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的條款，但正順公司并非普通消費者，其為長期、穩(wěn)定、持續(xù)從事經(jīng)營行為的商業(yè)主體，對合同條款的含義及相應(yīng)法律后果理應(yīng)知曉。在雙方訂約時，正順公司未就該條款向銘海公司提出異議，并要求協(xié)商修訂，反而在傭金的書面申請中以注明的方式再次予以重申，故該條款不符合法定的格式條款無效情形。
　　其二，正順公司居間達(dá)成的購房協(xié)議與解除協(xié)議是否針對同一套商鋪?！渡唐贩空J(rèn)購協(xié)議》載明“湛江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號的湛江萬達(dá)廣場商鋪3棟-154號商品房”，而《商品房買賣合同》(合同編號：xXXXXXXXXXX)顯示“坐落于湛江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海濱大道中128號湛江萬達(dá)廣場地塊的建設(shè)用地使用權(quán)……該商品房為第一條規(guī)定項目中的3號樓【幢】【座】×【單元】1-2【層】1層54號商鋪……其實測建筑面積共137.7平方米”，從其內(nèi)容來看，兩者反映的地址雖不完全一致，然其面積等其他信息相同，湛江萬達(dá)公司出具了書面材料對該情況進行了說明，同時經(jīng)相關(guān)部門查明，該地址并無“3棟-154號”的房產(chǎn)登記信息；另一方面，正順公司亦表示系爭合同項下僅成交一套房產(chǎn)，并未提供兩份協(xié)議指向標(biāo)的房產(chǎn)非同一的反證。故此，一審法院采信銘海公司的說法，經(jīng)正順公司居間達(dá)成交易的一套房產(chǎn)已經(jīng)解除。
　　其三，系爭合同約定付款條件是否已經(jīng)成就。該合同載明“(三)客戶違約傭金計算：如乙方推介的已簽約客戶退房(解除商品房買賣合同)，則乙方應(yīng)在收到甲方書面通(知)后5個工作日內(nèi)退還相應(yīng)的傭金給甲方，逾期需承擔(dān)千分之五/日違約金?！鼻笆黾s定清晰、具體，且雙方當(dāng)庭明確當(dāng)事人訂約時未約定解除合同的原因?？紤]到該份合同的訂立雙方均為從事房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)的商主體，理應(yīng)知曉該條款的具體含義及所產(chǎn)生的法律后果，且正順公司未提供充分證據(jù)證明其就該條款的含義、修改等向銘海公司提出異議。再者，除系爭合同外，正順公司又于傭金申請書中再次注明“若發(fā)生購房者退房，則我司于客戶退房后7日內(nèi)全額退還貴司已支付傭金(包括現(xiàn)金獎)”，正順公司理應(yīng)按約在“客戶退房(解除商品房買賣合同)”后退款，故正順公司現(xiàn)以案外客戶與開發(fā)商湛江萬達(dá)公司解除商品房買賣合同的原因及解除后的履行情況拒絕返還傭金的理由不成立。另外，銘海公司向正順公司當(dāng)時的住所地寄送了律師函，該地址與正順公司在本案中確認(rèn)的法律文書送達(dá)地址一致，回執(zhí)信息顯示該地址已經(jīng)簽收，故本院對正順公司辯稱未收到該份函件的事實難以采信。由此，系爭合同約定的付款條件已經(jīng)成就，正順公司應(yīng)于2018年10月27日收到銘海公司書面通知后5個工作日內(nèi)返還傭金(包括現(xiàn)金獎)。但其拖延至今，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。對正順公司提出雙方約定違約金標(biāo)準(zhǔn)過高的問題，一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人可以就過分高于損失的約定請求予以適當(dāng)減少，故本院視本案合同履行情況、銘海公司可能遭受的實際損失，根據(jù)公平合理原則，依法將違約金計算標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為按中國人民銀行同期貸款利率四倍計算。至于律師費損失，系爭合同中雖約定“因訴訟所產(chǎn)生的費用(包括但不限于訴訟費、律師費、交通費)由違約方承擔(dān)”，然銘海公司尚未支付該筆款項，系損失尚未發(fā)生，故銘海公司的該項主張沒有事實依據(jù)，一審法院不予支持。
　　一審法院判決：一、正順公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)返還銘海公司傭金95,000元；二、正順公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付銘海公司逾期返還的違約金(以95,000元為基數(shù)，自2018年11月3日起至實際支付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算)；三、對銘海公司的其余訴訟請求不予支持。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費2,519元，財產(chǎn)保全費1,120元，合計3,639元，由銘海公司負(fù)擔(dān)344元，正順公司負(fù)擔(dān)3,295元。
　　二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案二審期間的爭議焦點為銘海公司主張的違約金的起算點問題。正順公司主張銘海公司發(fā)送返還傭金書面通知的同時應(yīng)附上兩案外人陳某某與湛江萬達(dá)公司之間解除《商品房買賣合同》的證明材料而不是至一審開庭時才提供相關(guān)證明材料，致正順公司延遲返還傭金，故逾期支付的違約金應(yīng)自一審開庭之日即2019年6月12日開始計算，本院認(rèn)為，該意見與《分銷合作合同》第三條第(三)款約定并不相符，正順公司上述主張缺乏合同依據(jù)，亦無法律依據(jù)。何況，一審判決業(yè)已認(rèn)定銘海公司已于2018年10月25日書面通知正順公司兩案外人陳某某與湛江萬達(dá)公司之間的購房合同被解除、要求按約返還傭金，且正順公司在本院審理中確認(rèn)了該節(jié)事實。故本院對正順公司的上訴理由不予支持。
　　綜上所述，正順公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費1,175元，由上訴人湛江市正順房地產(chǎn)代理有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　郭　強

審判員：邵美琳

書記員：何??云