上訴人（原審原告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省長沙市天心區(qū)勞動西路***號*樓。
法定代表人：陳光樂，公司董事長。
委托訴訟代理人:崔殿龍，湖北殿龍律師事務所律師。
委托訴訟代理人:肖暢，該公司職工。
被上訴人（原審被告）：洪某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省宜昌市西陵區(qū)，
委托訴訟代理人：王聲，湖北法奮律師事務所律師。
原審被告：恩施眾森綠色產業(yè)投資發(fā)展有限公司。住所地：湖北省恩施市金桂大道*號恩旅大廈*****樓。
法定代表人：肖道軍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李清安，湖北正典律師事務所律師。
原審第三人：李波，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市江岸區(qū)，
委托訴訟代理人：ＸＸ祥，湖北正苑律師事務所律師。
委托訴訟代理人：張振棟，系李波所在單位金鑫聯(lián)鑫建設集團有限公司職工，

上訴人湖南省第六工程有限公司（以下簡稱湖南六建公司）因與被上訴人洪某某、恩施眾森綠色產業(yè)投資發(fā)展有限公司（以下簡稱恩施眾森公司）和原審第三人李波不當得利糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院（2016）鄂05民初204號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結。
洪某某經質證認為：兩份調解書中洪某某不是當事人亦未參加訴訟，洪某某對調解內容不予認可。關于湖南六建公司的聘任通知，李波是案涉項目的實際施工人，在湖北省高級人民法院的調解筆錄中已明確說明李波是實際施工人，李波借用湖南六建公司資質中標項目，所用的建設款項及保證金都是由李波支付的，投資人是李波，李波當然享有分配工程款的權利。
恩施眾森公司經質證認為：對湖南六建公司提交的兩份民事調解書，真實性予以認可。但這兩份證據不能否認李波是案涉工程的實際施工人，因為李波為實際施工人是恩施眾森公司的主張，不管是工程建設還是資金走向，是在基于李波是實際施工人，才能達成這兩份調解協(xié)議。對于湖南六建公司提交的聘任通知應該是存在的，但是這份證據不能證明李波不是項目經理，出具這份文件是有原因的。同時恩施眾森公司在案涉工程的建設過程中，一直都是相信、承認李波就是項目經理、實際施工人。
李波經質證認為：對湖南六建公司提交的證據真實性沒有異議。在恩施眾森公司的項目中，李波既是湖南六建公司的代理人又是項目的負責人。如果按照恩施眾森公司和洪某某的解釋，李波是實際施工人的話，本案的權利就應該由李波來主張。
洪某某在二審中提交二份新證據：1、2011年3月16日李波和洪某某簽訂的《合作協(xié)議書》；2、2012年8與5日李波和洪某某簽訂的《協(xié)議書》。擬證明：涉案兩筆轉款是有合法根據的，洪某某收取涉案款項無論對李波還是湖南六建公司都不構成不當得利。
湖南六建公司經質證認為：由于湖南六建公司不是協(xié)議參與人，真實性無法鑒別；這兩份協(xié)議書并非是新證據，應在一審中提交，對這兩份證據的真實性持有異議，覺得洪某某與李波之間存在惡意串通。李波無權將湖南六建公司的工程與第三方合作，湖南六建公司也不知曉這個情況。這兩份證據不能作為定案依據，也不能作為洪某某抗辯不承擔返還不當得利的理由。
恩施眾森公司經質證認為：1、因為恩施眾森公司在此之前不知曉洪某某與李波之間簽訂有兩份協(xié)議，對其真實不發(fā)表意見。2、恩施眾森公司向洪某某轉款1800萬元是基于李波的書面委托，而且這1800萬元已經抵扣了恩施眾森公司的應付工程款，所以與恩施眾森公司沒有關系。
李波經質證認為：對二份協(xié)議的真實性沒有異議，但是對證明目的有異議。洪某某出示二份協(xié)議是想證明李波指令恩施眾森公司轉款是為了履行這兩份協(xié)議的分成，但洪某某在一審中說接受2300萬元的理由是基于李波與李麗雪簽訂的借款合同。一審也是基于李波和湖南六建公司的調查取證請求，查明李波和李麗雪之間沒有這3000萬元的借款事實。洪某某二審又說有合作協(xié)議，李波對這二份協(xié)議的真實性沒有異議，但是履行情況不清楚，這個協(xié)議里面也沒有表述要給洪某某2300萬元的利潤。從當時李波給恩施眾森公司的付款委托書中來看，是為了償還個人借款，而不是來支付合作分紅。洪某某本來就是恩施眾森公司的股東，他自己是股東，他又拿項目來和別人合作，是不是侵犯了其他股東的利益，是否符合公司法的規(guī)定？如果是洪某某二審中要求說這2300萬元是為了履行這二份協(xié)議，如果這個是事實的話，李波就要針對這二份協(xié)議進行訴訟。
本院審查認為，因相關當事人對湖南六建公司、洪某某在二審中提交的新證據真實性不持異議，故可作為二審認定案件事實的依據。
二審查明，一審認定的事實屬實，本院予以確認。
二審補充查明：2011年3月16日，湖南六建公司中國曬都茶葉城項目部李波（甲方）與湖北信達投資擔保有限責任公司洪某某（乙方）簽訂《合作協(xié)議書》。主要內容“甲方與2010年10月與恩施眾森公司簽訂了39萬方的土建工程合同，工程為兩年零六個月，甲方為確保工期的按時完成，甲方本著自愿平等、互利的原則，尋求合作伙伴。于2010年10月，通過中間朋友的介紹，甲、乙雙方進行多次磋商，達成如下協(xié)議：一、甲方李波出資1000萬元，洪某某出資2000萬元，共同交給恩施眾森公司作為該項目保證金，取得該項目建筑權。二、該項目工程責任劃分為：洪某某出資的2000萬元，李波出資1000萬元工程保證金，都不計利息。李波分期墊資該項目的四層部分。三、該項目的現場管理及各個方面（包括安全），一切責任均由李波負責，與洪某某無關。四、該項目的利潤分配均由50%進行分配。五、中間人的費用與利益，前期只提供交通工具費用，甲乙雙方各20萬元。利益部分：待工程完工后結算時進行磋商，進入成本計算后再分配。六、參加管理的方案及意見。經雙方協(xié)商，由洪某某、李波共同聘請向柏初為中間人，全面做好雙方的協(xié)調過渡工作。七、保證金的返還方案。根據出資金額按比例、按返還時間，返還到位。八、建筑過程中的所有資金的界限與責任。1、四層以下（含四層）由李波負責，四層以上，投資方支付50%后的部分，由甲乙雙方協(xié)商向銀行借款（或向個人借款），利息進入成本（共同找業(yè)主方處理）。2、雙方為確保工程的順利進行及提早完工，都必須做好資金的后續(xù)準備工作，不能影響工程的進度。九、利潤、本金、利息的支付。先償還借款及利息部分，其利潤分期進行結算與支付。十、有關袁總的信息費支付由李波全部負責（從項目部安排項目分擔支付）。十一、地方材料部分，委托向柏初負責協(xié)調處理。十二、該工程自此協(xié)議簽訂之后，乙方不得多加干涉，由李波全權負?！?br/>2012年8月5日，李波、洪某某再次簽訂《協(xié)議書》。主要內容“甲方于2011年10月與恩施眾森公司簽訂了39萬土建工程合同，工程工期為兩年零六個月，甲方為了確保工期的按時完成，本著平等、自愿、互利的原則尋求合作伙伴，于2010年10月通過中間所的介紹，甲、乙雙方經多次磋商，達成如下共識：一、原協(xié)議的基本概況。1、甲方李波出資1000萬元，乙方洪某某擔保向他人借款2000萬元，共同交給恩施眾森公司作為項目保證金，取得該項目的建筑所有權。2、該項目的責任劃分為：洪某某擔保的借款2000萬元，李波出資的1000萬元工程保證金都不計算利息，李波分期墊資該項目的四層部分。3、該項目的現場管乙方不派員參加，一切責任（經營、安全、行政）都與洪某某無關。4、該項目得利潤分配均為各50%，不按出資多少進行分配。5、自此合同簽訂之后李波正式向李麗雪借款2000萬元，2010年11月24日和26日兩次轉到恩施眾森公司的賬戶上，由洪某某提供擔保。二、執(zhí)行中存在的問題。根據當時借款合同所提出的條件，現預期多日，其原因為：1、開發(fā)商的土地規(guī)劃時間的推遲；2、銀根緊縮付款不足額；3、第一期工程屬于異形結構，建造起來施工難度大，速度較慢；4、第一期工程行政費用開支過大，主要是投入大等原因，難以信守合同條款。三、協(xié)商解決辦法。1、鑒于此種情況，甲、乙雙方于2012年7月初在宜昌共同磋商恩施眾森公司也參加了這次會議，8月5日再次在恩施磋商，乙方為了減輕甲方的經營壓力，建立和諧關系，以高風亮節(jié)的態(tài)度，就此賣斷在恩施硒都茶城共同建筑權其金額2000萬元，雖說資金占用到至今尚未互齊，還剩余850萬元還沒有到位，但都本人心甘情愿割斷此事。2、付款方式為甲方李波余2850萬元的委托付款由開發(fā)商恩施眾森公司代為付款，抵減工程價款。3、自此協(xié)議簽訂之后乙方對硒都茶城的二期建設及清算無得異言，由甲方李波對該項目工程建設自行進行。4、甲方出據委托付款之后，只要恩施眾森公司認可出具欠條，視同甲方付清了乙方的各種款項，乙方將甲方所有的借款合同、協(xié)議一并收回從此一律作廢。五、根據原協(xié)議中第五條中間人的費用、利益、車輛等事宜都在買斷之列，有中間人自行和乙方協(xié)商處理，從此與甲方無關。
在本案二審調查階段，本院詢問各方當事人，涉案工程的保證金3000萬元如何交付。湖南六建公司陳述：是其委托李波交付，款項是李波代為付款。李波陳述：3000萬元工程保證金是由李波支付，其中李波自籌了1000萬元，另外2000萬元是找洪某某的老婆李麗雪借的，這2000萬元由李麗雪直接匯入恩施眾森公司賬上，后這2000萬元恩施眾森公司扣了我們的工程款直接還給李麗雪。
另對涉案工程款如何支付問題，本院詢問各方當事人。恩施眾森公司陳述：工程款不是全部支付到湖南六建公司賬戶上，有一部分是支付到李波個人賬戶上的。李波陳述：恩施眾森公司除了付款給湖南六建公司之外還付款給很多單位，李波收到過恩施眾森公司支付的工程款。

本案二審爭議的焦點問題是：洪某某收取2300萬元是否構成不當得利。
本院認為，《中華人民共和國民法總則》第一百二十二條規(guī)定：“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益?！备鶕摋l規(guī)定，不當得利是指沒有合法依據取得利益而使他人遭受損失，取得不當得利的一方有償還的義務，受損失的一方有請求不當得利人返還的權利。本案中，恩施眾森公司先后15次向洪某某支付工程款2850萬元，湖南六建公司向洪某某支付還款500萬元，對此事實，各方當事人均無異議。本案現爭議的焦點一是湖南六建公司認為恩施眾森公司向洪某某支付的2850萬元中的1800萬元，是恩施眾森公司向湖南六建公司支付的工程款不應支付給洪某某；二是湖南六建公司向洪某某支付還款500萬元錯誤。湖南六建公司均認為洪某某收到上述款項2300萬元沒有合法依據，其行為構成不當得利，應由洪某某返還。對此，本院認為，根據一、二審查明的事實，李波在本案所涉工程的身份應該為實際施工人。理由是：因涉案工程的保證金3000萬元由李波交付恩施眾森公司，且李波和恩施眾森公司均認為涉案工程的實際施工人是李波。在本院（2014）鄂民一初字第00020號案件的調解過程中，對工程款的問題各方均認可由李波負責工程款結算，在該案達成的相關《民事調解書》中均確認李波的身份為湖南六建公司項目負責人。同時恩施眾森公司在支付工程款時，亦有部分工程款是直接支付給李波，湖南六建公司對此并未提出異議。且恩施眾森公司將應支付給湖南六建公司的工程款2850萬元直接匯入洪某某賬戶，亦是接受李波的付款委托。故以上事實證明，李波是涉案工程的實際施工人，其有權就涉案工程的款項進行處理。李波作為湖南六建公司項目部經理及實際施工人，所作出的與施工相關的行為構成職務行為，代表湖南六建公司公司。恩施眾森公司受李波的委托向洪某某支付款項，并無不當。湖南六建公司上訴稱李波不是涉案工程的實際施工人，其無權處理涉案工程款項，與事實不符，該上訴理由本院不予采信。
因在二審中，洪某某提交了二份其與李波簽訂的協(xié)議書，證明李波與洪某某就涉案工程是合作關系，工程保證金根據2011年3月16日雙方簽定的協(xié)議書約定，由李波出資1000萬元，洪某某出資的2000萬元由李波向李麗雪借款并由洪某某擔保。協(xié)議履行過程中，李波與洪某某經協(xié)商，雙方于2012年8月5日再次簽訂協(xié)議書，約定洪某某退出合作，洪某某將原約定的共同建筑權2000萬元予以賣斷，應支付的款項雙方約定給付方式為李波余2850萬元委托付款由開發(fā)商恩施眾森公司代為付款，抵減工程價款。該約定的內容與2012年8月6日李波向恩施眾森公司出具《付款委托書》，委托恩施眾森公司將湖南六建公司項目部在該項工程價款中轉移支付2850萬元到洪某某個人名下（還其借款）的事實相吻合。上述事實證明，洪某某收取恩施眾森公司代李波支付的1800萬元工程款項，具有合同依據，洪某某的該項辯稱有理，其主張本院予以支持。因湖南六建公司項目部在涉案工程的相關款項所有權人為實際施工人李波，李波有權對工程款進行處分，該行為并不構成洪某某對湖南六建公司的不當得利。湖南六建公司上訴稱洪某某取得1800萬元款項屬不當得利，與事實不符。
對于湖南六建公司項目經理部于2011年11月3日向洪某某支付注明事項為“還款”的500萬元，因該支付款項的時間為李波與洪某某合作期間，且湖南六建公司項目部的款項支配權利人為李波。且在二審期間，對本案中2300萬元享有權利的問題，李波明確表明是涉案恩施眾森公司開發(fā)項目的實際施工人和投資人，李波有權來支配工程款，該權益應由李波享有。因此，洪某某收取李波的500萬元還款是否屬于合作協(xié)議而產生的款項，不屬于本案審查范圍，且應由李波主張，而本案中李波作為第三人并未積極主張權利。若湖南六建公司認為李波的該行為侵害了其權益，應向李波追償。故湖南六建公司在本案中以不當得利主張該500萬元還款，亦沒有事實和法律依據。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人湖南六建公司的上訴理由無事實和法律依據，其上訴理由不予采信，上訴請求依法予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

審判長 樊銳
審判員 郭振華
審判員 周常芳

書記員： 嚴兆隆