上訴人（原審被告）：湖南湘天科技發(fā)展有限公司，住所地湖南省岳陽市屈原管理區(qū)營田鎮(zhèn)正虹大道北側（檢察院旁），統(tǒng)一社會信用代碼91430600796859303P。法定代表人：廖振寒，經(jīng)理。委托訴訟代理人：田潑軍，湖南爭衡律師事務所律師。委托訴訟代理人：田自力，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖南省汨羅市，系公司清欠辦主任，被上訴人（原審原告）：余某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省京山縣人，住湖北省京山縣。委托訴訟代理人：魯運華，湖北惠山律師事務所律師。

上訴人湖南湘天科技發(fā)展有限公司（以下簡稱湘天公司）因與被上訴人余某某買賣合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2010）京民二初字第17號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年10月17日立案后，依法組成合議庭，于2017年11月21日公開開庭進行了審理。上訴人湘天公司的委托訴訟代理人田潑軍、田自力，被上訴人余某某及其委托訴訟代理人魯運華到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結。湘天公司上訴請求：撤銷原判，改判駁回余某某對湘天公司的起訴。事實和理由：一、一審法院審理嚴重超審限，程序違法。二、湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站作出的檢驗報告，程序違法，檢驗標準適用錯誤，一審采信該檢驗結論認定湘天公司銷售的產(chǎn)品質(zhì)量不合格是錯誤的。1.京山縣工商管理局曹武分局對湘天公司的產(chǎn)品抽樣送檢，未通知湘天公司到場參與，程序不合法。2.湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢測的湘天公司XT22飼料維生素B1的含量為20.1mg/kg，符合湘天公司的企業(yè)標準Q/JBJQ002-2007（維生素B1；≥20mg/kg）,該產(chǎn)品質(zhì)量符合雙方合同約定的質(zhì)量要求。而檢驗站適用國家標準GB/T18823-2002(維生素B1；≥50mg/kg）認定湘天公司XT22飼料質(zhì)量不合格，檢驗標準適用錯誤。3.飼料中維生素B1含量標準非產(chǎn)品強制性標準，即使產(chǎn)品中維生素B1不達標，也不能因此認定產(chǎn)品質(zhì)量不合格。4.余某某未在合同約定的質(zhì)量異議期間內(nèi)提出產(chǎn)品質(zhì)量異議，其超期作出的檢驗報告不可采信。5.檢驗報告由湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站作出，而檢測費由華中農(nóng)業(yè)大學收取，該檢驗報告由誰作出難以確定，其合法性存疑。三、一審法院適用國家標準認定湘天公司提供的飼料質(zhì)量不合格，是錯誤的。四、一審法院認定余某某的損失有誤。1.對銷售給余某某的飼料5.1噸，湘天公司曾派人協(xié)助余某某銷售3噸左右，而余某某向湖北藍海牧業(yè)科技有限公司降價處理的飼料有5噸，數(shù)量前后不符，余某某與湖北藍海牧業(yè)科技有限公司涉嫌共同造假。2.退一步講，現(xiàn)有證據(jù)僅證明湘天公司的XT22飼料質(zhì)量不合格，并無證據(jù)證明XT12飼料質(zhì)量也不合格，因此不應將余某某降價處理XT12飼料的損失判令湘天公司承擔。3.湘天公司提供的飼料均為合格產(chǎn)品，余某某降價處理產(chǎn)品是其個人行為，其損失不應轉(zhuǎn)嫁給湘天公司承擔。余某某答辯稱，1.產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門根據(jù)消費者的投訴，可依法定職權和程序?qū)Ξa(chǎn)品進行抽檢，且抽樣前通知了湘天公司，檢驗后亦送達檢驗報告給湘天公司，湘天公司對此置之不理，檢驗程序是合法的。2.湘天公司在產(chǎn)品包裝袋上標明的產(chǎn)品成分保證值與其所謂備案的企業(yè)標準明顯不一致，檢驗機構按照產(chǎn)品包裝上的標準檢驗認定產(chǎn)品質(zhì)量不達標，并非適用檢驗標準不當。3.合同約定的10天質(zhì)量異議期明顯不合理，且對異議期起算時間點約定有歧義，應作對余某某有利的解釋，余某某提出產(chǎn)品質(zhì)量異議合法。4.一審認定余某某的損失正確。因此，請求二審法院駁回上訴，維持原判。余某某一審起訴請求：1、判令湘天公司返還貨款36950元；2、判令湘天公司賠償經(jīng)濟損失10000元。一審法院認定：2009年5月，湘天公司的業(yè)務員到余某某處推銷飼料，同年5月23日，余某某與湘天公司簽訂了一份購銷合同，約定由余某某在湖北省荊門市范圍內(nèi)銷售湘天公司經(jīng)營的“湘天”牌2%預混飼料系列產(chǎn)品，在合同期（2009年5月23日起至2010年5月23日）內(nèi)完成銷售數(shù)量為180噸，價格為XT12每噸10000元，XT22每噸9800元，湘天公司保證產(chǎn)品質(zhì)量符合“Q/JBJQ002-2007”的執(zhí)行標準，不符合標準包退包換。余某某提貨后如對質(zhì)量有異議的，必須自貨到之日起十日內(nèi)書面通知湘天公司，湘天公司根據(jù)情況核準后酌情妥善處理。任何一方違約，按合同總金額的3%（定為違約金）承擔違約責任。合同簽訂后，余某某付給湘天公司貨款49950元，湘天公司在2009年5月27日送5.1噸飼料（XT12飼料1.6噸，XT22飼料3.5噸）給余某某銷售，余某某另外購買了價值4050元的磷酸氫鈣配在飼料中銷售。因養(yǎng)殖戶在使用飼料過程中反映產(chǎn)品沒有達到所宣傳的效果，余某某與湘天公司聯(lián)系要求予以解決未果，請求京山縣工商管理局曹武分局對該批飼料進行抽樣，并委托飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站對型號為XT22的飼料進行了檢驗，檢驗結果為送檢樣品中維生素B1不符合企業(yè)標準“Q/JBJQ002-2007”的要求（標準>50，而實測數(shù)據(jù)為20.1），余某某在和湘天公司協(xié)商未果的情況下，在飼料臨近保質(zhì)期時，將產(chǎn)品和配套產(chǎn)品銷售給湖北藍海牧業(yè)科技有限公司，得款13000元。其中XT12飼料80件、XT22飼料170件，共計5噸，磷酸氫鈣1.5噸，均按每噸2000元處理。余某某在委托飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢測飼料時，支出檢測費540元，在處理糾紛過程中，支出通訊費49元、差旅費336元。一審法院認為，依法成立的合同，對雙方當事人具有法律約束力。余某某與湘天公司簽訂的購銷合同，是雙方真實意思表示，不違反法律規(guī)定，是合法有效合同，雙方應當按照約定履行各自的義務。在余某某已支付貨款后，湘天公司應當提交符合約定質(zhì)量的產(chǎn)品給余某某，雙方合同約定湘天公司保證產(chǎn)品質(zhì)量符合“Q/JBJQ002-2007”的執(zhí)行標準，不符合標準包退包換。余某某將湘天公司提供的型號為XT22的飼料進行了檢驗，檢驗結果為送檢樣品中維生素B1含量不符合合同約定，余某某向湘天公司要求退貨符合合同約定，對湘天公司辯稱提供的飼料為合格產(chǎn)品，不能退貨的意見不予采信。在湘天公司不辦理退貨時，余某某為減少損失，在臨近保質(zhì)期時將飼料低價處理是合理的，對湘天公司辯稱余某某降價處理飼料是其個人行為的主張不予采信。余某某付給湘天公司貨款49950元，處理飼料及配套產(chǎn)品得款13000元，湘天公司應返還余某某貨款36950元。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，應當予以賠償。余某某為銷售飼料，購買配套飼料磷酸氫鈣，支出4050元。為確定飼料質(zhì)量，支出鑒定費540元，為處理糾紛支出通訊費49元、差旅費336元，均為余某某的實際支出，湘天公司應當予以賠償。但余某某要求湘天公司賠償合同履行后可以獲得的利益，因沒有提交證據(jù)證明訂立合同時預見到或者應當預見到的利益，故不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十一條、第一百一十三條、第一百三十條、第一百四十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：一、湖南湘天科技發(fā)展有限公司在判決生效之日起三日內(nèi)退還余某某貨款36950元；二、湖南湘天科技發(fā)展有限公司在判決生效之日起三日賠償余某某經(jīng)濟損失4975元；三、駁回余某某的其他訴訟請求。案件受理費974元，因適用簡易程序，減半收取487元，由余某某負擔87元，湖南湘天科技發(fā)展有限公司負擔400元。二審在事實和證據(jù)方面存在以下爭議：(一)湘天公司供應給余某某的飼料組成及重量余某某一審主張湘天公司供應飼料5.1噸，其中XT12（仔豬后期復合預混料）1.5噸；XT22（育肥豬前期復合預混料）3.6噸，一審法院依此認定。湘天公司二審主張其供應的飼料5.1噸由XT12、1.7噸和XT22、3.4噸組成，并對此提交出庫單1份予以證明。余某某對出庫單無異議，認可出庫單載明的飼料組成及重量，本院予以采信。據(jù)此，湘天公司向余某某供應的飼料組成及重量，以出庫單載明的為準。(二)檢驗報告1、抽樣程序是否合法湘天公司稱京山縣工商局曹武分局抽樣時，未通知湘天公司到場參與，并對抽取的樣本進行確認，其抽樣程序不合法，影響檢驗結果的公正性。余某某則主張，京山縣工商局曹武分局抽樣前，多次電話通知湘天公司到場參與，湘天公司均不予理睬，后在該局三名工作人員、社區(qū)人員在場的情況下抽樣兩份，一份送檢，一份留存?zhèn)洳?，其抽樣程序合法。對此，余某某二審庭后補充提交了京山縣工商行政管理局曹武工商所（原曹武分局）2017年12月6日出具的說明予以證明。湘天公司庭后書面質(zhì)證稱，京山縣工商行政管理局曹武工商所應對其證明提供抽樣當時的執(zhí)法卷宗材料佐證，并要求法院函調(diào)，否則不合法。本院認為，京山縣工商行政管理局曹武工商所出具的說明證實了抽樣全過程，其抽樣前通知了湘天公司，抽樣中邀請了社區(qū)人員參與，抽樣后留取了備份，其抽樣程序體現(xiàn)了公開、公正性，并不違法。湘天公司辯稱未接到工商部門的通知，與客觀事實不符。在工商部門發(fā)出通知后，湘天公司無故不參與抽樣程序，視為其放棄程序上的抗辯權利，其事后再提出相關異議，既與其行為相悖，亦無證據(jù)證明，其異議主張不能成立，本院不予采納。2、檢驗機構是否合法湘天公司提出，檢驗機構湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站不是湖北省內(nèi)對飼料檢測最權威的機構，且檢驗報告為湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具，而檢驗費是華中農(nóng)業(yè)大學收取，對該檢驗報告的合法性存疑。余某某主張，檢測機構由京山縣工商局曹武分局委托確定的，該機構具備檢驗飼料質(zhì)量的資質(zhì)。因湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站是華中農(nóng)業(yè)大學的二級單位，所以，檢驗費票據(jù)的出具單位為華中農(nóng)業(yè)大學。對此，余某某二審提交了湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站的宣傳單1份，庭后補充提交了湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站2017年12月10日出具的說明1份證明檢驗機構的合法性。湘天公司對宣傳單的真實性、合法性有異議，認為宣傳單為廣告資料，不能作為證據(jù)使用；對檢驗站出具的說明，庭后書面質(zhì)證要求法院進行函調(diào)。本院認為，湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具說明已對檢驗費由華中農(nóng)業(yè)大學開具票據(jù)的原因解釋清楚，且該說明的內(nèi)容與宣傳單相互印證，足以證明湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站與華中農(nóng)業(yè)大學之間的財務管理關系，對此予以采信。湘天公司辯稱該檢驗站不具備檢驗維生素B1的資質(zhì)，且不是湖北省最好的飼料檢驗機構，既無證據(jù)證明，也不能以檢驗機構的業(yè)績好壞而否定其具有的合法資質(zhì)，故湘天公司的辯解主張不能成立，本院不予采納。湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站作為飼料檢驗機構合法。3、檢驗標準是否正確湘天公司主張，湖北省飼料質(zhì)量監(jiān)督檢驗站檢驗標準為國家標準，而雙方約定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗標準為湘天公司的企業(yè)標準，檢驗機構適用標準不當。依湘天公司的企業(yè)標準，所檢驗的XT22飼料中維生素B1的含量符合質(zhì)量要求，為此，湘天公司二審提交其備案的企業(yè)標準（Q/JBJQ002-2007）1份；證明其制定的企業(yè)標準要求XT22飼料中維生素B1的含量應≥20mg/kg。余某某對湘天公司二審提交的企業(yè)標準的真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議，認為該證據(jù)不屬于二審新證據(jù)，湘天公司在簽訂合同時未提供企業(yè)標準給余某某，而湘天公司的產(chǎn)品包裝袋上的標簽載明，其產(chǎn)品成分保證值的標準為維生素B1的含量應≥50mg/kg，與湘天公司提交的企業(yè)標準明顯不符，其企業(yè)標準難以采信。本院認為，湘天公司二審提交的企業(yè)標準與其產(chǎn)品包裝袋上標注的成分保證值表，對維生素B1含量的標準值規(guī)定明顯不一致。案涉合同雖約定飼料質(zhì)量標準為湘天公司企業(yè)標準，但湘天公司實際未向余某某提供企業(yè)標準，而是披露的包裝袋上的產(chǎn)品成分保證值標準，故應以產(chǎn)品包裝袋上載明的質(zhì)量標準為準。即使湘天公司登記備案了企業(yè)標準，但因未向余某某披露告知，其企業(yè)標準對余某某不具約束力，不可采信。同理，檢驗機構根據(jù)其披露的產(chǎn)品成分保證值標準進行檢驗，適用標準并無不當。4、檢驗是否已過質(zhì)量異議期湘天公司主張，依雙方合同約定，貨到后10天是余某某提出產(chǎn)品質(zhì)量異議的期間，余某某未在該期間提出產(chǎn)品異議，應視為產(chǎn)品質(zhì)量合格。余某某則認為，一方面，湘天公司未依約供完貨，質(zhì)量異議期的起算點無法確定；另一方面，合同約定的10天質(zhì)量異議期顯屬免除湘天公司產(chǎn)品質(zhì)量責任，因余某某根本不可能在10天時間內(nèi)對飼料進行檢驗獲得結果，并依此向湘天公司提出質(zhì)量異議。本院認為，案涉合同約定“如對甲方（湘天公司）產(chǎn)品質(zhì)量有異議的，乙方（余某某）必須自貨到之日起10日內(nèi)以書面形式通知甲方”，據(jù)此，湘天公司要求余某某自貨到后10內(nèi)提出產(chǎn)品質(zhì)量異議。在此期間，余某某客觀上無法對產(chǎn)品質(zhì)量完成檢驗并提出異議，湘天公司即據(jù)此免除其產(chǎn)品質(zhì)量責任。湘天公司提供的該格式條款，顯屬免除其主要責任，加重余某某的責任，依《中華人民共和國合同法》第四十條規(guī)定，該條款應歸于無效。因此，湘天公司主張余某某提出異議已過產(chǎn)品質(zhì)量異議期，不能成立，本院不予采納。綜上，案涉檢驗報告，其抽樣程序合法，檢驗機構具備資質(zhì)，檢驗標準適用正確，一審法院作為有效證據(jù)采信，并無不當，予以確認。(三)損失湘天公司主張，其銷售給余某某的5.1噸飼料，曾派銷售人員協(xié)助余某某售出3噸，余某某不可能還有5噸飼料被其降價處理，對余某某向湖北藍海牧業(yè)科技有限公司降價處理5噸飼料存疑。另稱，經(jīng)檢驗不合格的是XT22飼料，XT12飼料并未被檢驗為不合格，余某某對XT12飼料降價處理的損失不應由湘天公司承擔。余某某則主張，湘天公司確曾派人協(xié)助其銷售了部分飼料，但均是向養(yǎng)殖戶賒銷，養(yǎng)殖戶試用后認為效果不好，都將飼料退回，其實際未售出飼料，除養(yǎng)殖戶試用掉0.1噸飼料，余某某將其余飼料都進行了處理。之所以未對XT12飼料進行質(zhì)量檢驗，是因為XT22飼料已經(jīng)檢驗為不合格，應由此推定XT12飼料質(zhì)量也不合格。本院認為，1.湘天公司雖曾派人協(xié)助余某某銷售部分飼料，僅為營銷宣傳階段，消費者是否最終購買且未退貨，湘天公司因未參與余某某銷售飼料的售后工作，對此并不知曉。湘天公司對余某某已實際最終售出3噸飼料，并無證據(jù)證明。2.豬飼料是注重實用效果的一種產(chǎn)品，養(yǎng)殖戶試用一種新型豬飼料發(fā)現(xiàn)效果不好，或出現(xiàn)不適狀況，即會向銷售者退貨。余某某稱其向養(yǎng)殖戶賒銷的豬飼料經(jīng)試用，效果不好，養(yǎng)殖戶將產(chǎn)品退回的可能性大。3.余某某最后降價處理的飼料是5噸，亦表明其前期賒銷的飼料被養(yǎng)殖戶退回，否則，余某某沒有5噸飼料可供處理。湘天公司辯稱余某某與湖北藍海牧業(yè)科技有限公司共同虛構降價處理的事實，既無證據(jù)證明，也不符合常理。如果余某某已售出部分飼料，降價處理的飼料不足5噸，對已售出的飼料，余某某完全可向湘天公司主張全額賠償，其顯然無須與湖北藍海牧業(yè)科技有限公司作假，反而減少其獲得的賠償額。因此，余某某實際未售出飼料獲益。關于飼料質(zhì)量，余某某一審提交的檢驗報告只對XT22飼料檢驗認定不合格，而未對XT12飼料進行檢驗認定為不合格產(chǎn)品，故不能認定XT12飼料質(zhì)量不合格。余某某以XT22飼料質(zhì)量不合格推定XT12飼料質(zhì)量也不合格，不能成立。其主張XT12飼料質(zhì)量不合格，向湘天公司索賠，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。一審法院認定全部飼料質(zhì)量不合格，依據(jù)不足，予以糾正。就不合格飼料的損失，余某某向湘天公司購進XT22飼料3.4噸（170包），而其向湖北藍海牧業(yè)科技有限公司降價處理的XT22飼料為170件（3.4噸），即余某某對其購進的XT22飼料全部作降價處理。湘天公司向余某某銷售XT22飼料的價格為9800元/噸，余某某處理價格為2000元/噸，其差價為26520元（7800元/噸×3.4噸）。二審查明，除一審法院認定“被告在2009年5月27日送5.1噸飼料（XT12飼料1.6噸，XT22飼料3.5噸）給原告銷售”外，其他事實認定屬實。補充查明，湘天公司2009年5月26日供應給余某某的5.1噸飼料，其中XT12、85包（20KG/包），1.7噸；XT22、170包（20KG/包），3.4噸。余某某處理XT22飼料的差價損失為26520元（7800元/噸×3.4噸）；處理輔料磷酸氫鈣差價損失為1050元（4050元-3000元）。本案二審雙方的爭議為，湘天公司應否向余某某賠償違約損失。湘天公司主張，其供應給余某某的飼料均為合格產(chǎn)品，其不應承擔賠償損失的違約責任。余某某則認為，湘天公司供應的飼料質(zhì)量不合格，導致其無法對外銷售，且湘天公司不接受退貨處理，其遂對全部飼料進行降價處理，湘天公司對其違約行為造成的損失應予賠償。本院認為，湘天公司供應給余某某的兩種飼料中XT22飼料經(jīng)檢驗質(zhì)量不合格，構成違約，余某某要求退貨，符合雙方合同約定，應予支持。因湘天公司對此不按退貨處理，余某某才對XT22飼料進行降價處理，其差價26520元，湘天公司應予退還。湘天公司供應的XT12飼料的質(zhì)量未被檢驗為不合格，余某某亦要求對該部分飼料退貨，沒有依據(jù)，不予支持。余某某對XT12飼料降價處理系其自身處分行為，由此造成的差價損失，湘天公司不應承擔。余某某為配合銷售湘天公司的飼料所購買的輔料，在湘天公司的飼料無法銷售出去的情形下，該輔料亦無法隨同銷售，余某某對輔料處理的差價部分屬湘天公司違約提供不合格產(chǎn)品造成的損失，湘天公司應予賠償。該部分損失應作為湘天公司違約造成的其他損失認定，一審法院對輔料的支出和收益分別在兩個判項處理，顯屬不當，予以糾正。余某某為主張權利而支出的費用，亦因湘天公司不完全履行合同的違約行為所造成，對該部分損失，湘天公司亦應賠償。綜上，原判決認定事實部分錯誤，予以改判。依照《中華人民共和國合同法》第四十條、第一百零七條、第一百一十一條、第一百五十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省京山縣人民法院（2010）京民二初字第17號民事判決；二、湖南湘天科技發(fā)展有限公司于本判決生效之日起三日內(nèi)退還余某某貨款26520元；三、湖南湘天科技發(fā)展有限公司于本判決生效之日起三日內(nèi)向余某某賠償損失1975元；四、駁回余某某的其他訴訟請求。如未按本判決書第二、三項指定的期間履行金錢給付義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費974元，減半收取487元，由湖南湘天科技發(fā)展有限公司負擔296元，余某某負擔191元。二審案件受理費974元，由湖南湘天科技發(fā)展有限公司負擔592元，余某某負擔382元。本判決為終審判決。

審判長　劉　俊
審判員　王小云
審判員　馬晶晶

書記員：劉暉