上訴人（原審被告）湖北民族建設集團有限公司
法定代表人葉佳斌，該公司董事長。
委托代理人高福平，該公司法務部經(jīng)理。代理權限為特別授權。
委托代理人吳俊國，湖北謙順律師事務所律師。代理權限為特別授權。
上訴人（原審第三人）程小明。
委托代理人宋友元，湖北中鑫律師事務所律師，代理權限為特別授權。
被上訴人（原審原告）湖北鴻圖偉焱建設總承包有限公司。
法定代理人劉衛(wèi)衛(wèi)，該公司董事長。
委托代理人嚴軍，該公司項目經(jīng)理。代理權限為特別授權。
委托代理人楊剛，湖北美博律師事務所律師。代理權限為特別授權。
被上訴人（原審第三人）嚴雪兵。

上訴人湖北民族建設集團有限公司（以下簡稱民族建設公司）、程小明為與被上訴人湖北鴻圖偉焱建設總承包有限公司（以下簡稱鴻圖偉焱建設公司）、嚴雪兵合同糾紛一案不服湖北省黃梅縣人民法院（2014）鄂黃梅民初字第02414號民事判決，向本院提起上訴。本院于3015年11月05日立案受理后依法組成由審判員張焱奇擔任審判長、審判員付焰明、樊勁松參加的合議庭，并于2015年11月24日公開開庭審理了本案，上訴人湖北民族建設集團有限公司的委托代理人高福平、吳俊國、上訴人程小明及其委托代理人宋友元、被上訴人鴻圖偉焱建設公司的委托代理人嚴軍、楊剛到庭參加訴訟，被上訴人嚴雪兵經(jīng)本院傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審查明，嚴雪兵因承包宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍工程需要借用房屋建筑工程施工的相關資質。其遂找到程小明欲通過其借用建筑資質承包工程。2013年10月，程小明應嚴雪兵之托借用民族建設公司的名義與發(fā)包方宇洪光電公司代表單良民簽訂了《協(xié)議書》一份，約定：一、工程名稱：宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍，地點：小池臨港產(chǎn)業(yè)園，工程規(guī)模：辦公樓框架5層，建筑面積約8000平方米，廠房鋼結構建筑面積約5000平方米，宿舍框架6層建筑面積約4000平方米；二、合同工期：辦公樓2013年10月22日開工，2014年6月21日竣工，廠房2013年10月22日開工，2014年2月21日竣工，宿舍2013年10月22日開工，2014年4月21日竣工；三、合同價款：按實際工程量結算；四、發(fā)包方代表是單良民，承包方代表是江澤軍（項目經(jīng)理）……。2013年10月30日，民族建設公司（下稱甲方）對上述工程與程小明（下稱乙方）簽訂一份《建筑工程施工合同》（內(nèi)部承包合同），約定：一、承包內(nèi)容：按照甲方與宇洪光電公司簽訂的宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程施工合同書是本合同執(zhí)行的前提，其他合同條款中的責任和義務乙方必須全部承擔并嚴格履行；承包方式：自主經(jīng)營，乙方實行獨立經(jīng)營、獨立核算、依法納稅、自擔風險、自負盈虧；管理費及稅費交納方式：本工程合同價為1500萬元，乙方按工程決算總造價的10萬元向甲方繳納管理服務費，甲方代扣營業(yè)稅及附加3.42﹪，企業(yè)所得稅2﹪，印花稅0.03﹪，工程的一切開支由乙方承擔。二、工程進度款由乙方負責催收，業(yè)主支付的工程款必須進甲方指定的銀行賬戶（收款單位名稱：民族建設公司，開戶銀行：中行東湖支行，賬號：57×××45……）。事后，程小明將由民族建設公司領取的"宇洪光電實業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"一枚交給嚴雪兵使用，其后嚴雪兵便以民族建設公司的名義進行經(jīng)營。
2013年11月16日，嚴雪兵因將廠房工程分包給鴻圖偉焱建設公司，便以民族建設公司的名義（下稱甲方），以"宇洪光電實業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"與鴻圖偉焱建設公司（下稱乙方）簽訂了《鋼結構制作安裝合同書》一份，約定：一、工程名稱：宇洪光電公司廠房鋼結構工程，建筑面積共20288平方米，承包工程方式為包工包料、包稅票。二、合同總價：6979000元，每平方米單價344元。三、工程價款支付：主鋼結構安裝完畢，維護材料進場之日甲方需付給乙方合同價款的60﹪；工程完成驗收合格之日，甲方需付給乙方合同價款的20﹪；完工之日起三個月付10﹪。四、工程驗收合格或未經(jīng)驗收提前使用后仍不支付工程款的，違約金按總造價每日千分之十支付違約金。合同簽訂后，鴻圖偉焱建設公司依約對宇洪光電公司2號廠房進行了施工，至2014年1月底2號廠房框架完工。后因嚴雪兵未能向鴻圖偉焱建設公司支付工程款，故鴻圖偉焱建設公司訴至法院。
另查明，1、2014年9月19日，嚴雪兵與宇洪光電公司經(jīng)結算，宇洪光電公司共支付工程款3648380元，其中向民族建設公司支付工程款280957.12元。2、鴻圖偉焱建設公司建設的2號廠房雖未驗收，但宇洪光電公司已于2014年7月投入使用，并認可2號廠房建設面積為5000平方米。
原審認為，民族建設公司與宇洪光電公司簽訂的《協(xié)議書》雖系雙方的真實意思表示，但實系嚴雪兵通過程小明掛靠民族建設公司的名義與宇洪光電公司達成的協(xié)議，該《協(xié)議書》違反了法律的強制性規(guī)定，故為無效合同。程小明與民族建設公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》亦違反了法律的規(guī)定，故該合同亦為無效。程小明掛名借到民族建設公司工程施工資質后，將其由民族建設公司領取的"宇洪光電實業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"一枚交給嚴雪兵使用，并許可嚴雪兵以民族建設公司的名義對外進行經(jīng)營，嚴雪兵為實際掛靠人即工程實際承包人。
嚴雪兵以民族建設公司的名義與鴻圖偉焱建設公司簽訂的《鋼結構制作安裝合同書》屬違法分包，故該合同亦無效。但鑒于該合同已履行，鴻圖偉焱建設公司建設的2號廠房雖未驗收，但發(fā)包方宇洪光電公司已于2014年7月投入使用，并認可其建設的面積為5000平方米，按約定的每平方米344元計算，嚴雪兵負有支付鴻圖偉焱建設公司工程款172萬元的義務。因鴻圖偉焱建設公司系基于對民族建設公司的信譽才與嚴雪兵簽訂承攬合同，民族建設公司作為被掛靠方為獲得不當利益，將資質出借給嚴雪兵，應承擔作為被掛靠方的風險責任；程小明作為該工程的掛名承包人對嚴雪兵的工程欠款應承擔連帶清償責任。對于鴻圖偉焱建設公司違約金的請求，因合同無效于法無據(jù)，故不予支持。反之，民族建設公司與程小明的辯解無事實依據(jù)，依法不予采納。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零八條，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條之規(guī)定，判決如下：
一、限第三人嚴雪兵于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鴻圖偉焱建設總承包有限公司工程款172萬元；
二、由湖北民族建設集團有限公司、程小明對第一項嚴雪兵支付的工程款承擔連帶清償責任；
如未按本判決指定的期間履行，應按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
三、駁回湖北鴻圖偉焱建設總承包有限公司的其他訴訟請求。
經(jīng)審理查明，原審查明事實屬實。另根據(jù)一審證據(jù)材料本院另查明，本案在一審期間，一審法院分別于2015年1月6日、4月28日、8月25日三次開庭，前兩次開庭嚴雪兵、程小明沒有參加訴訟，第三次開庭前一審法院追加嚴雪兵、程小明為本案第三人，一審法院于2015年7月20日向程小明送達了《參加訴訟通知書》、訴訟當事人須知、民事訴狀、開庭傳票等。程小明將借用的湖北民族建設集團有限公司土建、鋼構、消防三個資質轉借給嚴雪兵。

本院認為，本案中當事人爭議的焦點是：1、湖北民族建設集團有限公司、程小明應否擔責及如何承擔本案的責任。民族建設公司承建宇洪光電公司的辦公樓、廠房、宿舍樓的事實，有其簽訂《建設工程施工合同》、宇洪光電公司給付工程款事實印證，事實清楚。因程小明不是湖北民族建設集團有限公司員工，其與民族建設公司簽訂《內(nèi)部承包合同》后，程小明又將借用的資質，領取的資料專用章轉借給嚴雪兵使用，故民族建設公司與宇洪光電公司簽訂的辦公樓、廠房、宿舍樓《建設工程施工合同》及民族建設公司與程小明簽訂的《內(nèi)部承包合同》實為程小明、嚴雪兵沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義從事建筑活動，違反了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》“第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；?！币?guī)定，為無效合同。盡管民族建設公司與宇洪光電公司簽訂的辦公樓、廠房、宿舍樓簽訂《建設工程施工合同》無效，但對于本案的實際施工人鴻圖偉焱建設公司基于民族建設公司與宇洪光電實業(yè)有限公司簽訂有《建設工程施工合同》，且嚴雪兵持有湖北民族建設集團有限公司資料專用章，鴻圖偉焱建設公司有理由相信宇洪光電公司的辦公樓、廠房、宿舍樓系民族建設公司承建，嚴雪兵簽訂合同行為對于民族建設公司而言構成表見代理，鴻圖偉焱建設公司實際完成了民族建設公司承建的工程，故民族建設公司應當履行給付工程款義務，原判判決嚴雪兵給付鴻圖偉焱建設公司工程款由民族有限公司、程小明對嚴雪兵支付的工程款承擔連帶清償責任錯誤。2、一審法院是否違反了“先刑后民”的民事審判原則。本案中盡管民族建設公司就嚴雪兵涉嫌合同詐騙向公安機關報案，但公安機關沒有立案，本案不存在先刑后民問題。3、宇洪光電實業(yè)有限公司應否列為本案的被告?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。依照上述法律規(guī)定鴻圖偉焱建設公司以轉包人民族建設公司為被告具有法律依據(jù)，原審沒有將宇洪光電實業(yè)有限公司列為本案的被告是正確的。4、原判一審程序是否違法。本案中一審法院2015年1月6日、4月28日開庭中沒有將上訴人程小明列為本案第三人，但通過開庭后發(fā)現(xiàn)程小明與本案有利害關系，于2015年7月20日向程小明送達了《參加訴訟通知書》、訴訟當事人須知、民事訴狀、開庭傳票等。2015年8月25日再次開庭，程小明亦到庭參加訴訟。上訴程序符合法律規(guī)定，并未違反法律規(guī)定。綜上，原判認定事實清楚，處理公正合法。上訴人民族建設公司上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三、《中華人民共和國合同法》第四十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省黃梅縣人民法院（2014）鄂黃梅民初字第02414號民事判決；
二、由湖北民族建設集團有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鴻圖偉焱建設總承包有限公司工程款172萬元；
三、駁回鴻圖偉焱建設總承包有限公司其他訴訟請求。
一審案件受理費23550元，由湖北鴻圖偉焱建設總承包有限公司負擔2100元，由嚴雪兵、湖北民族建設集團有限公司負擔21450元；二審案件40560元，由上訴人湖北民族建設集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　張焱奇 審判員　　付焰明 審判員　　樊勁松

書記員：吳慧娟