原告
湖北金某建設工程有限公司，住所地：湖北省大悟縣發(fā)展大道東151號，統(tǒng)一社會信用代碼：91420922181015358X。
法定代表人金申方，該公司董事長。
委托訴訟代理人李軍，
湖北長青律師事務所律師。
委托訴訟代理人陳超，
湖北長青律師事務所律師。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司，住所地：湖北省宜都市陸城長江大道50號，統(tǒng)一社會信用代碼：9142058166767242XD。
法定代表人肖玉，該公司董事長。
委托訴訟代理人郭正文，男，****年**月**日出生，漢族，湖北省宜昌市夷陵區(qū)人，住湖北省宜昌市夷陵區(qū)，系
湖北大地基置業(yè)有限公司員工，
委托訴訟代理人徐會忠，
湖北峽光律師事務所律師。
原告
湖北金某建設工程有限公司與被告

湖北大地基置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法由審判員聶其璽適用簡易程序，于2017年7月17日公開開庭對本案進行了審理。原告
湖北金某建設工程有限公司的委托訴訟代理人李軍、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司的委托訴訟代理人郭正文、徐會忠到庭參加訴訟。本案因不能如期審結(jié)，經(jīng)征得原告和被告同意并報經(jīng)院長批準，決定延長審理期限三個月，并繼續(xù)適用簡易程序?qū)徖怼?017年8月8日、2017年8月15日原告及被告分別向本院申請對主體結(jié)構(gòu)工程造價及外墻涂料面積進行司法鑒定，2018年12月20日司法鑒定程序結(jié)束，2019年1月7日對鑒定意見書進行了開庭質(zhì)證。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告
湖北金某建設工程有限公司向本院提出訴訟請求：1、判令被告支付原告主體工程款13133807元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2016年9月1日起至2017年4月30日期間的利息550193元以及自2017年5月1日以后至該工程款支付完畢之日止的利息。2、判令被告支付原告開挖回填工程款410170.80元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2014年10月11日起至2017年4月30日期間的利息67012.79元，以及自2017年5月1日起至該工程款支付完畢之日止的利息。3、判令被告支付原告外墻涂料工程款1493647.65元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2016年9月1日起至2017年4月30日期間的利息62570.97元，以及自2017年5月1日起至該工程款支付完畢之日止的利息。4、由被告承擔本案律師費20萬元。5、由被告承擔本案全部訴訟費及原告墊付的司法鑒定費。事實和理由：2014年3月18日原告經(jīng)過公開招標程序中標了被告開發(fā)的雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程。2014年3月21日原告與被告簽訂《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》并辦理了備案手續(xù)。該合同約定工程規(guī)模約31789平方米，工程款按【工程直接費用×（1＋8％固定綜合費率）】計算。合同簽訂后，原告開始進場施工。2016年4月工程如期竣工，辦理了竣工驗收手續(xù)，2016年5月工程項目已全面移交給被告。工程移交后，雙方為結(jié)算工程款產(chǎn)生了矛盾，2016年6月5日原告將工程結(jié)算書及相關資料第一次送達給了被告，但被告無任何理由拒絕接受。在拖延了兩個月之后，2016年8月在工程結(jié)算書及相關資料文件未作任何變動的情況下被告又接受了結(jié)算書。根據(jù)合同第60.1款約定，被告應當在收到原告的竣工結(jié)算報告后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算。但原告直到2016年11月20日才收到被告委托的第三方即湖北正天工程造價
咨詢有限公司出具的工程審核初稿，并且不對變化的工程進行核實。被告的故意拖延行為給原告造成了巨大經(jīng)濟損失，主要是原告為支付材料款四處借債，所負利息超過了銀行利息的幾倍。
原告與被告結(jié)算的主要分歧在于，在招投標之前雙方就有合作意向，被告提出為了合理避稅于2014年3月4日與原告簽訂了一份《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》，該合同約定價款為35238391.15元。后因工程需要招標，在原告中標后的2014年3月21日雙方又重新簽訂了新的承包合同即《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》并辦理了備案手續(xù)。2014年3月21日的合同約定工程款按【工程直接費用×（1＋8％固定綜合費率）】計算，即按2014年3月21日的合同約定的計算方式，被告應當結(jié)算的工程款為45781826.35元，兩個合同約定的結(jié)算金額懸殊很大。
2014年8月18日原告與被告經(jīng)協(xié)商又增加了合同中不包括的地下室開挖及回填工程，經(jīng)結(jié)算該部分工程款為410170.80元。
2015年9月19日原告與被告又補充簽訂了《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程施工合同》，經(jīng)結(jié)算該部分工程款為1493647.65元。截止起訴之日，被告已支付主體結(jié)構(gòu)工程款32648019元，尚欠主體結(jié)構(gòu)工程款13133807元。
原告認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，故本案應當以2014年3月21日簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)，原告為此特提起訴訟。
原告
湖北金某建設工程有限公司為證明其主張的成立，向本院提供了如下證據(jù)：
1、2014年3月21日原告與被告簽訂的《湖北省建設工程施工合同》一份、中標通知書一份、《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》一本、2014年3月4日原告與被告簽訂的《湖北省建設工程施工合同》一份。
證明：原告與被告就同一工程項目訂立了兩份實質(zhì)內(nèi)容不一致的施工合同，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)；兩個合同的第60條都約定，甲方應當在收到乙方結(jié)算書后90天內(nèi)辦理結(jié)算；根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定，發(fā)包方在收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復的，應當視為認可竣工結(jié)算文件，承包人要求按照結(jié)算文件進行結(jié)算的，人民法院應予支持?，F(xiàn)兩個合同的區(qū)別在于：第一，訂立的時間有區(qū)別，一個合同的訂立時間為2014年3月4日，另一個合同的訂立時間為2014年3月21日；第二，協(xié)議書的第5條價款的結(jié)算不一樣，3月4日的合同約定的總價款為35238391.15元，3月21日的備案中標合同約定的是按【工程直接費用×（1＋8％固定綜合費率）】進行結(jié)算；第三，在兩個合同的專用條款部分，第51條工程計量和計價，3月21日的備案合同是按6項要求計價，3月4日的合同是以被告自己確認的方式計價；合同第55條關于合同價款的約定和調(diào)整，3月21日的備案中標合同約定是在竣工時辦的，3月4日的合同是約定按4項內(nèi)容進行調(diào)整的；關于合同第56條至57條，3月21日的備案中標合同沒有此內(nèi)容，但3月4日的合同里面有這個內(nèi)容；在合同第58條第4項，兩個合同都約定如發(fā)包人不按時支付工程款，則按同期同類銀行貸款利率計算利息。
2、2014年10月10日地下室開挖結(jié)算審核表一份，證明雙方均一致確認被告應當支付給原告的地下室開挖回填工程款為410170.80元。
3、由被告項目經(jīng)理簽字的《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》一份、《都市經(jīng)典5#、6#、7#樓外墻涂料工程施工合同》一份及外墻涂料工程報價表一份，證明被告應該支付原告外墻涂料工程款1493647.65元。
4、原告于2017年3月11日發(fā)給被告的工程項目竣工結(jié)算尾款催付函一份，證明：催付函是以3月21日的備案中標合同為結(jié)算依據(jù)來催討的；2016年6月5日原告曾將結(jié)算書交予被告，被告拒收，但在2016年8月被告又接受了這個結(jié)算書；原告要求被告及時按照原告提供的結(jié)算書付款，但因為被告沒有在約定的時間內(nèi)辦理結(jié)算，所以應按照原告提供的結(jié)算書向原告支付工程款。
5、被告在2017年3月29日針對原告的上述催付函給予原告的復函，證明被告在復函中已認可了2016年6月拒收結(jié)算書以及同年8月又接收了該結(jié)算書的事實。原告并沒有收到被告的湖北正天工程造價
咨詢有限公司的編審說明，也沒有收到被告的外墻涂料工程款的結(jié)算報告。
6、原告與
湖北長青律師事務所簽訂的《委托代理合同》一份，證明被告應當支付原告律師費20萬元。
7、鑒定費發(fā)票5張金額為486393元。證明因被告未履行備案中標合同、不回應原告的結(jié)算意見而引起本案訴訟，所以原告支出的司法鑒定費486393元應由被告承擔。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司辯稱：1、原告
湖北金某建設工程有限公司與被告
湖北大地基置業(yè)有限公司于2014年3月21日簽訂的《雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》是一份無效合同，因為該合同違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！苯Y(jié)合本案，原告與被告在招投標前就已經(jīng)對雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程項目進行了實質(zhì)性內(nèi)容談判，并且雙方于2014年3月4日簽訂了《雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》，原告對中標標底了如指掌，因此雙方于2014年3月21日所簽訂的備案中標合同是無效的合同，請求法庭對2014年3月21日的合同效力進行審查，認定該合同無效。2、原告與被告于2014年3月4日簽訂的施工合同是雙方的真實意思表示，也是雙方實際履行的合同。其一，2014年3月21日原告與被告簽訂中標合同的當日，原告向被告當面出具書面《承諾函》，承諾3月21日的中標合同僅作為項目備案資料，其所涉及的內(nèi)容與實際結(jié)算、實際工程進度款撥付無任何關系。該《承諾函》已非常明確地證明了以3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)是原告的真實意思表示，這有原告出具的《承諾函》予以佐證。其二，在整個施工過程中，原告向被告申請撥付進度款時，一直是將3月4日的合同作為依據(jù)使用的，原告分別于2014年8月18日、2014年11月21日、2015年4月25日、2015年6月22日在每個期間完成總工程量的20%向被告申請撥付工程進度款時所援引的合同條款都是3月4日合同的第58.2條。其三，從申請撥付進度款的金額來看，前三次原告都是在完成工程進度20%時申請撥付進度款，申請金額都是7047678.23元，正好是3月4日合同約定的工程款總額35238391.15元的20%，從以上兩個方面證明雙方實際履行的合同正是3月4日的合同。3、原告與被告只能按3月4日合同作為唯一結(jié)算依據(jù)，3月21日的中標合同依法被認定為無效后，原告訴稱按《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定，以3月21日的中標合同作為結(jié)算依據(jù)的觀點已無法成立，因為適用該司法解釋第二十一條的前提是中標合同必須是合法有效的合同，而無效合同自始無效，又怎可作為依據(jù)使用。既然雙方一直按3月4日的合同履行，因此只能按3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。4、3月4日的合同包干的總工程款為35238391.15元，被告已向原告累計支付工程款33447873.80元，尚欠原告工程款1790517.35元，而且按合同約定，還要扣留總工程款的5%即1761919.56元作為質(zhì)保金，該質(zhì)保金應在2018年6月期限屆滿后才能陸續(xù)支付，那么被告實際下欠原告的工程款應為28598元，這還是在原告至今只向被告提供了900萬元的發(fā)票的情況下發(fā)生的，在原告未開具余下工程款發(fā)票前，被告不支付工程款是合理的抗辯理由，故被告不存在違約，原告主張的逾期付款利息550193元也因此不能成立。5、關于原告的第二項訴訟請求，雙方已于2014年11月1日辦理了《工程款結(jié)算造價編審確認表》，雙方簽字認可結(jié)算金額為410170.8元，被告根據(jù)原告的委托已于2014年11月11日通過銀行轉(zhuǎn)賬一次性將全部工程款410170.8元直接支付給吳衛(wèi)國個人，因此原告的該訴訟請求不能成立。6、關于原告的第三項訴訟請求即外墻涂料項目工程款的支付問題，原告送審金額為1493647.65元，但被告最終審核金額為1151593.47元，原告對被告的最終審核金額未提出異議，被告已實際支付了工程款1228226元，已超付工程款134211.94元，因此原告請求被告支付外墻涂料工程款1493647.65元及利息沒有事實依據(jù)，請求不能成立。7、關于原告請求被告支付律師費20萬元的問題，被告認為律師費只有在法律有明確規(guī)定或者在雙方簽訂的合同中有明確約定的情況下，才能得以支持，原告要求被告支付律師費20萬元沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，并且原告的絕大部分請求難以成立，其要求被告支付律師費的訴訟請求當然也不能成立。8、原告提出3月4日的合同是為了合理避稅這是原告的托詞，后因工程需招標的說法也不能成立，原告和被告早已知道該工程是必須招標的工程。9、原告現(xiàn)在還欠被告2600萬元左右的發(fā)票，被告在此要求原告將發(fā)票開具給被告。綜上所述，請法庭對原告不能成立的訴訟請求依法予以駁回。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司為證明其反駁主張的成立，向本院提供了如下證據(jù)：
一、關于主體工程的證據(jù)材料。
1、2014年3月4日原告與被告簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》一份；
2、2014年3月21日原告與被告簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》一份；
證明：原告與被告分別于2014年3月4日、2014年3月21日簽訂了兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，相互印證在進行招投標工作之前雙方就已經(jīng)對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，因而中標無效，依中標行為雙方于2014年3月21日簽訂的中標合同也因此應當認定為無效合同。
3、《承諾函》一份，由原告于2014年3月21日向被告當面書立，證明原告以書面承諾的方式要求雙方按3月4日的合同履行，3月21日的中標備案合同只是作為備案材料，不作為結(jié)算依據(jù)，從而證明雙方的真實意思是共同履行3月4日合同，將3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。
4、《工程款支付申請表》共8頁，是原告在完成階段工程量后向被告申請撥付進度款的憑證，其內(nèi)容為原告分別于2014年8月18日、2014年11月21日、2015年4月25日、2015年6月22日在每個期間完成總工程量的20%時向被告申請撥付工程款時所援引的合同條款都是合同的第58.2條，而前后兩個合同比較，3月4日合同的第58.2條款正好符合進度款金額支付條款；其次，從申請進度款的金額來看，前三次在完成工程進度20%時申請的金額都是7047678.23元，正好符合3月4日合同包干工程款總額35238391.15元的20%，從以上兩個方面證明雙方實際履行的合同正是3月4日的合同。
5、支付工程款憑證（其中含代繳水電費），其中1-5-1完成到正負零共13頁；1-5-2完成到12層共8頁；1-5-3至封頂共26頁；1-5-4至外墻抹灰完工共11頁；1-5-5至工程竣工驗收合格共19頁；1-5-6驗收合格后至工程款支付到95%共23頁；《雅斯·都市經(jīng)典5、6、7號樓主體工程款支付表》2頁，證明被告分數(shù)次累計向原告支付工程款共計33447873.80元，主體結(jié)構(gòu)工程僅欠工程款1790517.35元（已付至工程款的95%），還要扣留總工程款的5%即1761919.56元作為質(zhì)保金，那么被告實際下欠原告工程款金額應為28598元。
二、關于土石方開挖工程項目的證據(jù)材料。
1、《委托書》，該委托書由原告于2014年11月10日向被告作出，要求被告將5、6、7號樓土石方開挖工程款直接支付給吳衛(wèi)國個人，并指定了收取工程款的賬號。
2、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》，證明被告根據(jù)原告委托已于2014年11月11日將全部工程款410170.80元匯入了原告指定的賬號，從而證明土石方開挖項目的工程款已全部付清，原告第二項訴訟請求不能成立。
3、原告于2014年11月12日向被告開具的收到以上410170.80元的建筑業(yè)統(tǒng)一網(wǎng)絡代開發(fā)票，證明原告已收到被告的工程款410170.80元，并開具了發(fā)票。
4、《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》，證明原告與被告于2014年8月18日簽訂的合同所使用的公章編碼與委托書編碼一致，且吳衛(wèi)國是作為原告授權代表在合同上簽字的，吳衛(wèi)國既然是原告授權的代表，其個人簽字也可以證明是原告的意思表示。
三、關于外墻涂料項目的證據(jù)材料。
1、原告與被告于2015年9月19日簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程施工合同》及外墻涂料工程報價表，合同對工程總價款沒有約定，只約定了計價方式按單價33元/㎡計算，以實際完成并經(jīng)竣工驗收的總工程量計算工程總價款。
2、原告報送的《都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》，證明原告報送的結(jié)算金額為1493647.65元，但被告對施工面積沒有進行確認，要求雙方重新核定后辦理結(jié)算。
3、湖北正天工程造價
咨詢有限公司于2016年9月19日對原告報送的《都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》進行編審的編審說明及審核匯總表，證明編審結(jié)算金額為1151593.74元，被告將上述工程造價編審說明送達給原告后，原告未提出異議，故應以此作為結(jié)算依據(jù)。
4、工程款支付憑證（包含工程款支付申請表、湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單和委托付款函）16頁、2017年1月24日委托付款函及建設銀行進賬單共2頁，涉及工程款金額53萬元，是原告委托將該項目的人工費直接匯入宜都市人力資源和社會保障局工資支付保障金賬號，被告于當日以轉(zhuǎn)賬支票的方式支付了53萬元（經(jīng)向被告核實，后來退回3萬元，實際支付50萬元），證明被告累計支付外墻涂料工程款1228226元，已在湖北正天公司編審金額的基礎上超付了134211.94元的工程款。
對于原告提供的上述證據(jù)，被告質(zhì)證認為：1、對3月21日的合同的真實性無異議，但對合法性有異議，該合同違法且無效，不能作為結(jié)算依據(jù)。對3月4日的合同的真實性、合法性、關聯(lián)性均無異議，對于合同的內(nèi)容除了原告列明的以外，與本案有關的第58.2（1）第三款還規(guī)定，對于所有工程款項的支付，應當先由承包方開具真實有效的建安發(fā)票。對于中標通知書的真實性無異議，但開標時間是2014年3月7日，由此可以證明在招投標之前雙方就已于2014年3月4日簽訂了合同，說明雙方在開標前就已經(jīng)對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，故中標無效，中標后簽訂的備案合同也無效?！堆潘埂ざ际薪?jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》的真實性無法進行質(zhì)證，因這份證據(jù)原告至今未向被告提交，即使真實也只是原告單方的意思，就內(nèi)容看，在首頁原告自認中標價是35238391.15元，這與2014年3月4日簽訂的標前合同中的總工程價款數(shù)額是一致的，從而進一步證明原告在編制竣工結(jié)算書的時候，是以2014年3月4日的合同為結(jié)算依據(jù)的。2、對原告提供的證據(jù)2無異議，但需要說明的是該工程是主體結(jié)構(gòu)以外的單項工程，屬于獨立結(jié)算，并且被告受原告委托已將結(jié)算金額410170.80元支付給了吳衛(wèi)國。3、對證據(jù)3的真實性無異議，但被告方的代表在簽字時已表明施工面積需要重新核定，因此雙方并沒有就工程量達成一致意見，原告主張的工程款1493647.65元僅僅是原告單方意見，被告并未認可，不能達到原告的證明目的。4、對催討函的真實性無異議，被告也收到了催討函，但對證明目的有異議，根據(jù)其內(nèi)容，可以證明被告已向原告有過電話或者口頭回復，明確表示不執(zhí)行備案合同，要求按2014年3月4日的標前合同結(jié)算。同時，僅憑催討函也不能證明超過了辦理結(jié)算的約定期限。合同約定的期限是90日，原告向被告遞交催討函的時間是2017年3月11日，而被告在2017年3月29日就書面回復不能按原告單方的結(jié)算報告支付工程款，在這種情況下被告沒有違反合同約定。5、對證據(jù)5無異議，但不能達到原告的證明目的。根據(jù)復函的內(nèi)容，可以證明被告是在合同約定的90日內(nèi)進行了書面回復，并且被告對原告提交的竣工結(jié)算書進行了審核，對外墻涂料項目也一并進行了審核，均向原告遞交了（正天結(jié)審字）工程造價咨詢報告，對此被告有原告收到該報告后簽字確認的證據(jù)材料予以證實。6、對原告的《委托代理合同》的真實性無異議，但單憑《委托代理合同》不能證明原告已經(jīng)向律師支付了20萬元的律師費。根據(jù)原告代理人的當庭陳述，尚未收到律師費，因律師費未實際發(fā)生，也不能確定是否會必然發(fā)生，且施工合同中也未明確約定律師費，因此對律師費20萬元被告不予認可。7、對原告提供的5張鑒定費發(fā)票的真實性無異議，但不能證明原告已向鑒定機構(gòu)支付了鑒定費486393元，原告應當提供向鑒定機構(gòu)付款的支付憑證，因為在現(xiàn)實中存在提供了發(fā)票但沒有付款的現(xiàn)象。
對被告提供的證據(jù)，原告質(zhì)證認為：（一）關于主體工程的證據(jù)材料。證據(jù)1、證據(jù)2這兩個合同不能證明原告在招投標之前就已知道這個工程是必須進行招標的項目；根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)；該條款并沒有說中標合同必須有效才能作為結(jié)算依據(jù)；即使備案的中標合同無效，但造成無效的原因，也是因為被告作為發(fā)包方處于強勢地位強迫原告所為，其主要責任在被告。證據(jù)3，對《承諾函》的公章有異議，在原告的記憶中是沒有出具過《承諾函》的，即便《承諾函》是真實的，也因《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定而無效。證據(jù)4《工程款支付申請表》共8頁，按照最高法解釋規(guī)定，要求必須按備案的中標合同結(jié)算，如果被告的辯稱理由成立，按非備案合同結(jié)算，那么法律規(guī)定就沒有意義了；付款進度的變化不是合同主要條款的變化，僅僅因為原告申請的進度款金額與3月4日的合同條款約定相似就認為3月4日的合同是實際履行的合同這是以偏概全；這個格式申請單以及付款金額都是由被告提供的，而且被告對監(jiān)理公司采取了欺騙手段，隱瞞了有備案合同的事實，如果監(jiān)理公司知道還有備案合同存在，監(jiān)理公司是不敢對被告的違法行為進行確認的；3月21日的備案合同并沒有約定分期撥付進度款，只約定了支付95%的總進度款。證據(jù)5支付工程款憑證，原告確認收到的工程款是32648019元，其中1-5-1原告申請的工程款并不是按3月4日的合同約定一次性支付的；1-5-2申請時間是2014年12月10日，但在支付憑證中又有之前在2014年11月10日支付的135萬多元，所以這些支付工程款憑證不能達到被告的證明目的。（二）關于土石方開挖工程項目的證據(jù)材料。證據(jù)1，原告沒有開具過該《委托書》，該《委托書》上的公章與簽訂合同時使用的公章編碼不一致，而且《委托書》上也沒有原告公司的經(jīng)辦人簽字，所以不能證明原告委托被告將工程款支付給了吳衛(wèi)國個人。證據(jù)2，關于《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》的質(zhì)證意見同上面意見一致。證據(jù)3，被告沒有提供發(fā)票原件以供核對，被告當庭提供的是復印件，無法確認其真實性。證據(jù)4，對《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》的質(zhì)證意見與上面一致，原告公司沒有收到410170.80元的工程款，也沒有委托被告支付。（三）關于外墻涂料項目的證據(jù)材料。對證據(jù)1、證據(jù)2無異議。證據(jù)3，湖北正天工程造價
咨詢有限公司不是原告委托的，原告也沒有同意被告委托，被告申請
湖北正天工程咨詢有限公司審核的時間是2016年10月19日，已經(jīng)超過了原告報送的時間2016年5月20日將近5個月，而且
湖北正天工程咨詢有限公司也沒有蓋章確認，也沒有附報告人的相應資質(zhì)，之前原告也沒有收到該編審資料，按照建設部《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》第14條和第16條的規(guī)定，在500萬元以下的工程審查的時間是20天，對于超過時間的，視同發(fā)包方認可，所以應按原告結(jié)算的1493647.65元支付工程款。證據(jù)4，原告認可被告支付了部分款項，但對已付的款項需要雙方進一步核實。
在訴訟過程中，本院根據(jù)原告及被告的申請，委托了
湖北慧博工程造價咨詢有限公司對本案主體結(jié)構(gòu)工程造價及原告完成的外墻涂料面積進行了司法鑒定，該公司分別作出了“鄂慧博造價鑒（2018）008-1號、鄂慧博造價鑒（2018）008-2號、鄂慧博造價鑒（2018）008-3號”工程造價鑒定意見書，對上述三份鑒定意見書，原告質(zhì)證認為：對鄂慧博造價鑒（2018）008-1號鑒定意見書無異議；鄂慧博造價鑒（2018）008-2號鑒定意見書是按2014年3月4日合同鑒定的，因為此合同未經(jīng)過招投標程序，所以無鑒定的必要，對依此合同所作出的鑒定結(jié)果也無質(zhì)證的必要，相關的鑒定費應由被告自行承擔；對鄂慧博造價鑒（2018）008-3號鑒定意見書無異議，認可鑒定結(jié)果，但原告認為在此鑒定金額的基礎上，還應當將爭議的內(nèi)容，包括人工費2708704.95元、植筋增加的費用350651.09元增加在總金額中，并且因水電材料品牌不一致的工程款1245558.38元不能扣減。被告質(zhì)證認為：對鄂慧博造價鑒（2018）008-1號鑒定意見書無異議；對鄂慧博造價鑒（2018）008-2號鑒定意見書的真實性、合法性、關聯(lián)性均無異議，但對鑒定金額有異議，被告認為原告未經(jīng)被告同意擅自變更水電材料品牌不符合合同約定，其涉案金額1177770.34元應當從總金額36211982.13元中扣減，即被告認可的金額為35034211.79元；對鄂慧博造價鑒（2018）008-3號鑒定意見書的真實性、合法性均無異議，但對關聯(lián)性有異議，被告認為不能以此作為定案依據(jù)，但如果法庭采納該鑒定意見書的話，應當將植筋增加的費用350651.09元和原告使用不合格水電材料的涉及金額1245558.38元從中扣減，因原告使用該水電材料和變更植筋方式未經(jīng)被告同意，明顯違反了合同約定。
對于原告及被告提供的證據(jù)、鑒定意見書及相關法律適用，本院評判如下：原告提供的證據(jù)1的真實性本院予以采信，但原告要求按照3月21日的備案中標合同進行結(jié)算的證明目的本院不予采信。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，凡涉及大型基礎設施、公用事業(yè)等社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標，本案中所涉及的工程項目當然屬于應當進行招標的工程項目，原告與被告在庭審中對此也表示認可；根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！北景钢校瑥脑嫣峁┑闹袠送ㄖ獣鴣砜?，開標時間為2014年3月7日，通知原告中標的時間為2014年3月18日，但在此之前的2014年3月4日原告與被告就已經(jīng)簽訂了《湖北省建設工程施工合同》，確定了合同總價款，說明在招投標之前，原告與被告就已經(jīng)對合同的投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，根據(jù)上述法律規(guī)定，應當認定中標無效，那么原告與被告于2014年3月4日簽訂的合同以及2014年3月21日簽訂的合同當然也就是無效合同；原告提出，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，但該條款適用的前提是中標必須有效，依中標簽訂的合同也必須有效；同樣，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條適用的前提也是中標合同必須合法有效，但本案原告與被告在招投標之前就已經(jīng)對合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，嚴重違反了《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，其所簽訂的備案中標合同屬于無效合同，當然不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條的規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定：“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持?！北景钢械膬煞莺贤鶎儆跓o效合同，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應當按照實際履行的合同結(jié)算工程款。從原告每期撥付進度款的申請和金額看，3月4日合同中總工程價款35238391.15元的20%為7047678.23元、10%為3523839.12元，完全符合3月4日合同第58.2（1）的約定，因此本院依法認定3月4日的合同就是實際履行的合同；同時原告出具的《承諾函》已明確表示不以3月21日的備案中標合同作為結(jié)算依據(jù)，因此原告現(xiàn)提出以3月21日的備案中標合同作為結(jié)算依據(jù)的證明目的本院不予采信。原告提出第一次向被告提交《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》的時間是2016年6月5日，被告未接受，第二次提交的時間為2016年8月初，對此原告未舉證證明，被告的《復函》中也并未提及，故本院不予采信，但被告認可收到結(jié)算書的時間是2016年8月23日，故本院認定2016年8月23日是被告收到原告結(jié)算書的時間。同時該結(jié)算書是原告單方面編審的，被告未予認可，不足以作為結(jié)算依據(jù)，事實上本院已委托
湖北慧博工程造價咨詢有限公司對主體結(jié)構(gòu)工程造價及外墻涂料工程量進行了司法鑒定，故應當以該公司的鑒定意見書作為結(jié)算工程款的依據(jù)，而不是以原告單方編審的《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》作為結(jié)算依據(jù)。綜上所述，原告的證據(jù)1的證明目的本院不予采信。原告的證據(jù)2的真實性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，因為被告提供的《委托書》、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》、原告開具的410170.80元發(fā)票等，已明確表明原告已委托被告將該410170.80元工程款支付給了實際承包人吳衛(wèi)國，被告已付清了該筆工程款，因此原告的第二項訴訟請求不能成立，本院不予支持。原告的證據(jù)3的真實性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，結(jié)算書是原告單方編審的，被告簽字時已明確表示外墻涂料面積由雙方重新核定，說明原告報審的施工面積被告未予認可，施工面積尚待確定。訴訟中本院已委托
湖北慧博工程造價咨詢有限公司對原告已完成的外墻涂料面積進行了司法鑒定，經(jīng)鑒定面積為35701.67平方米，合同約定單價為33元/㎡，那么該部分工程款應當為1178155.11元（33元/㎡×35701.67平方米），根據(jù)被告提供的工程款支付憑證反映，被告已實際付款1228226元，已超付了50070.89元工程款，故原告的第三項訴訟請求不能成立。原告提供的證據(jù)4、證據(jù)5的證明目的本院不予采信，被告未及時結(jié)算工程款的原因是因為雙方簽訂了兩份結(jié)算方式完全不一致的黑白合同，由此產(chǎn)生結(jié)算爭議，雙方均有責任，不存在被告故意拖延結(jié)算的問題。證據(jù)6的真實性本院予以采信，但合同沒有約定律師費由被告承擔，并且沒有證據(jù)證明原告已實際支付了20萬元律師費，故原告要求被告承擔20萬元律師費的訴訟請求本院不予支持。原告的證據(jù)7鑒定費發(fā)票5張金額為486393元的真實性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，因為原告申請鑒定的鄂慧博造價鑒（2018）008-3號工程造價鑒定意見書本院未予采信，由此支出的鑒定費也應由原告自行承擔。被告提供的關于主體工程的證據(jù)材料的證據(jù)1、證據(jù)2的真實性及證明目的本院均予以采信，即3月21日合同因為在招投標前雙方對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，違反了《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，為無效合同，當然3月4日合同也為無效合同。證據(jù)3《承諾函》的真實性及證明目的本院均予以采信，本院依法認定原告已向被告書面承諾不以3月21日的備案合同作為結(jié)算依據(jù)。證據(jù)4《工程款支付申請表》共8頁的真實性及證明目的本院均予以采信，通過3月4日合同總價款及工程款支付申請表、工程形象進度報審表可以看出，3月4日合同總價款為35238391.15元，原告每期申請撥付的總工程款的20%為7047678.23元、10%為3523839.12元，恰好符合3月4日合同第58.2（1）關于工程進度款支付的約定，因此根據(jù)證據(jù)4《工程款支付申請表》可以認定3月4日的合同就是雙方實際履行的合同，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，應以3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。證據(jù)5主體結(jié)構(gòu)工程款支付憑證共102頁的真實性和證明目的本院均予以采信。對于主體結(jié)構(gòu)已付工程款金額，原告認可已付32648019元，被告認可已付33447873.80元，雙方爭議的金額相差799854.80元，經(jīng)本院審查統(tǒng)計并組織原告與被告對已付工程款金額進行了核對，經(jīng)核對原告僅對2014年11月10日支付的一筆工程款1355348.70元提出異議，對其他已付款項均未提出異議，因此本院僅對原告提出異議的1355348.70元進行審查。原告認為，因為承接雅斯國際工程項目的長信建設公司的賬戶被法院查封了，所以長信建設公司向被告請求通過原告的賬戶過款，所以就將1355348.70元打到了原告的賬戶上，原告留下50萬元，其余的855348.70元原告轉(zhuǎn)給了長信建設公司，原告對該855348.70元不予認可。針對原告的上述說法，經(jīng)本院審查認為，2014年11月10日的湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單明確反映付款人為
湖北大地基置業(yè)有限公司，收款人為
湖北金某建設工程有限公司，沒有證據(jù)證明該款項與長信建設公司有關，故原告的上述說法本院不予采信，本院依法認定被告已支付了主體工程款33447873.80元。被告提供的關于土石方開挖工程項目的證據(jù)材料的證據(jù)1、證據(jù)2、證據(jù)3、證據(jù)4本院均予以采信，其中證據(jù)1《委托書》雖無經(jīng)辦人簽字，但加蓋了原告公司的公章，故應當予以采信。根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，合同約定或者當事人之間習慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已履行付款義務的，人民法院應予支持。本案原告已給被告開具了410170.80元發(fā)票（發(fā)票雖然為復印件，但有其他證據(jù)印證），根據(jù)上述司法解釋及最高人民法院的判例，以及根據(jù)被告提供的《委托書》、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》的印證，本院依法認定被告已根據(jù)原告的委托將開挖回填的工程款410170.80元支付給了吳衛(wèi)國，故原告的該項訴訟請求本院不予支持。被告提供的關于外墻涂料項目的證據(jù)材料中的證據(jù)1、證據(jù)2原告無異議，本院予以采信。證據(jù)3原告的質(zhì)證意見成立，
湖北正天工程咨詢有限公司的編審說明未蓋公章，也未附編審人員的資質(zhì)證明，故本院不予采信，事實上被告已申請委托鑒定機構(gòu)對外墻涂料面積進行了鑒定，經(jīng)鑒定原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，經(jīng)質(zhì)證原告與被告對此均無異議，因此外墻涂料面積應當以鑒定意見為準，而不是以原告遞交的結(jié)算書或
湖北正天工程咨詢有限公司的編審說明作為認定依據(jù)。證據(jù)4是付款憑證，被告主要用于證明給原告支付了外墻涂料工程款1228226元，原告對被告已付1228226元無異議，故證據(jù)4本院予以采信，依法認定被告已支付原告外墻涂料工程款1228226元。原告與被告對鄂慧博造價鑒（2018）008-1號工程造價鑒定意見書均無異議，故該鑒定意見本院予以采信，依法認定原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，按合同約定的單價33元/平方米，那么被告應當支付給原告的工程款為1178155.11元，現(xiàn)被告已支付了1228226元，超付了50070.89元，該50070.89元可以沖抵主體工程的工程款。對鄂慧博造價鑒（2018）008-2號、鄂慧博造價鑒（2018）008-3號工程造價鑒定意見書應當采信哪一份的問題，本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，在數(shù)份合同均無效的情況下，應當以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，本案中，3月4日的合同為實際履行的合同，因此本院依法采信以3月4日合同為鑒定材料作出的鄂慧博造價鑒（2018）008-2號鑒定意見書作為本案定案依據(jù)，鄂慧博造價鑒（2018）008-3號工程造價鑒定意見書本院不予采信。被告提出應當從鄂慧博造價鑒（2018）008-2號鑒定意見書鑒定的總金額36211982.13元中扣減因原告使用品牌不符合合同約定的水電材料產(chǎn)生的工程款1177770.34元的問題，本院經(jīng)審查認為，原告更換水電材料品牌時，有監(jiān)理公司在場，被告不可能不知道，但被告未提出異議，視為被告默認，且工程已驗收合格，因此被告提出應當減出該1177770.34元的意見本院不予支持。綜上所述，本院依法采信鄂慧博造價鑒（2018）008-2號工程造價鑒定意見書作為本案定案依據(jù)，即依法認定主體工程總造價為36211982.13元。
本院經(jīng)審理查明以下案件事實：被告
湖北大地基置業(yè)有限公司是雅斯.都市經(jīng)典住宅樓的開發(fā)商。2014年3月4日在雅斯.都市經(jīng)典住宅樓實施招投標開標之前，被告
湖北大地基置業(yè)有限公司即與原告
湖北金某建設工程有限公司經(jīng)過事先協(xié)商簽訂了《湖北省建設工程施工合同》一份。2014年3月7日開標后確定原告
湖北金某建設工程有限公司為雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程施工業(yè)務中標人，2014年3月18日招標人
湖北大地基置業(yè)有限公司將中標情況通知了原告
湖北金某建設工程有限公司，并通知原告于2014年3月25日之前到
湖北大地基置業(yè)有限公司洽談合同，并在簽訂合同后7日內(nèi)報招投標監(jiān)督機構(gòu)備案。2014年3月21日原告與被告經(jīng)過洽談重新簽訂了一份《湖北省建設工程施工合同》，同日，原告向被告出具《承諾函》一份，原告承諾：2014年3月21日簽訂的中標合同僅作為備案用，不作為結(jié)算依據(jù)，該合同涉及的內(nèi)容與實際結(jié)算、實際工程進度款支付無任何關系。
2014年3月4日的《湖北省建設工程施工合同》第一部分《協(xié)議書》第五條約定合同總價款為35238391.15元；第十條約定：本合同生效后雙方須另行訂立備案合同，備案合同與本合同有抵觸之處以本合同為準，備案合同不作結(jié)算依據(jù)，雙方的結(jié)算依據(jù)以本合同約定為準。合同第三部分專用條款第42條約定：未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得使用代用材料，否則按使用不合格材料處理；發(fā)包人在合同文件中指定的建筑、裝飾及安裝工程材料、設備的品牌范圍，承包人必須無條件接受，不得擅自變更，否則按使用不合格材料處理。第58.2（1）條約定了工程進度款支付：達到正負零時支付合同價款的20%，住宅12層封頂后支付合同價款的20%，主體結(jié)構(gòu)驗收合格后支付合同價款的20%，外墻抹灰完工后支付合同價款的10%，工程竣工驗收合格后支付合同價款的10%，辦理完結(jié)算后付至結(jié)算價款的95%，預留結(jié)算價款5%作質(zhì)量保修金；所有工程款項支付承包方先開具真實有效的建安發(fā)票。合同第58.4條約定利率：若發(fā)包人支付延誤，則按照
中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付。合同第60.1條約定了結(jié)算的程序和時間：承包人在竣工驗收合格后30日內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算資料，發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算申請后30個工作日內(nèi)書面提出所差資料，承包人應當在15個工作日內(nèi)補齊所差資料，發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算報告后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算。合同第四部分工程質(zhì)量保修書第2項約定，質(zhì)量保修期從工程竣工驗收合格之日起計算，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏工程質(zhì)量保修期為5年，其他項目為2年；第5項約定質(zhì)保金為工程結(jié)算總價款的5%（無息），在質(zhì)量保修期滿后經(jīng)雙方檢驗無維修項目則由發(fā)包人在14天內(nèi)將質(zhì)保金返還給承包人（無息）。合同第61.3.4約定質(zhì)保金返還時分別按防水部分5年（占20%），其他部分2年（占80%）。
2014年3月21日的《湖北省建設工程施工合同》第一部分《協(xié)議書》第五條約定合同總價款按照“工程直接費用×（1＋8%固定綜合費率）”計算；第十條約定合同生效后必須送管理機構(gòu)備案。合同第三部分專用條款第42條、第58.4條、第60.1條的約定與3月4日的合同約定一致。2014年3月21日的《湖北省建設工程施工合同》第58.2（1）條對工程進度款支付約定：正負零以下施工已完成工程量的70%；主體結(jié)構(gòu)4層封頂后已完成工程量的70%；主體結(jié)構(gòu)全部封頂后已完成工程量的70%；裝飾安裝工程施工基本完成且腳手架拆除后已完成工程量的70%；工程竣工驗收合格并辦理備案手續(xù)后已完成工程量的80%；辦理結(jié)算后付款至結(jié)算總價款的95%，預留結(jié)算總價款的5%作為質(zhì)保金。3月21日的合同與3月4日的合同對第51條工程計量和計價的約定也不相同。但2014年3月21日合同對返還質(zhì)量保證金的約定跟2014年3月4日合同一致。
在主體結(jié)構(gòu)施工過程中，原告在申請每一期進度款的撥付時均援引了3月4日合同第58.2（1）條的約定，在完成工程量的20%時申請撥付進度款的金額為7047678.23元，在完成工程量的10%時申請撥付進度款的金額為3523839.12元，恰好符合3月4日合同第58.2（1）條的約定。
2014年8月18日吳衛(wèi)國（該項目實際承包人）代表原告與被告簽訂了《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》一份，約定雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工圖紙范圍內(nèi)的土石方開挖、回填、外運等業(yè)務由原告承包。工程完工后經(jīng)雙方結(jié)算，原告與被告均一致確認工程款為410170.80元，被告根據(jù)原告的委托已于2014年11月11日將該410170.80元支付給了吳衛(wèi)國個人，原告給被告開具了410170.80元的發(fā)票。
2015年9月19日陳強（該項目實際承包人）代表原告與被告簽訂一份《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程施工合同》一份，約定被告將都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程交由原告施工，工程量以原告實際完成的面積計算，單價為33元/㎡。原告完成施工后于2016年5月20日向被告提交了結(jié)算書，原告編審的結(jié)算金額為1493647.65元，被告認可的結(jié)算金額為1151593.74元，但被告實際給原告支付了外墻涂料工程款1228226元。
原告承建的雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程于2016年5月25日竣工并驗收合格，2016年8月23日被告接收了原告提交的竣工結(jié)算書，但因雙方對按照哪個合同約定的結(jié)算方式進行結(jié)算產(chǎn)生了分歧，故被告遲遲不予辦理結(jié)算。2017年3月11日原告給被告發(fā)送了竣工結(jié)算尾款催付函，2017年3月29日被告給予了書面答復，但因雙方對結(jié)算金額有爭議，被告仍未給予辦理結(jié)算。
同時查明：被告已支付原告主體結(jié)構(gòu)工程款33447873.80元，已支付外墻涂料工程款1228226元，同時被告根據(jù)原告的委托已將開挖回填工程款410170.80元全部支付給了該工程項目的實際承包人吳衛(wèi)國。另查明，因工程質(zhì)量問題，被告墊付了維修費用28381元。
本案在訴訟過程中，原告與被告均按各自標準申請對雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的工程造價進行司法鑒定，同時被告還申請對原告完成的外墻涂料面積進行司法鑒定。
湖北慧博工程造價咨詢有限公司分別作出了鄂慧博造價鑒（2018）008-1號（被告申請）、鄂慧博造價鑒（2018）008-2號（被告申請）、鄂慧博造價鑒（2018）008-3號（原告申請）工程造價鑒定意見書。鄂慧博造價鑒（2018）008-1號工程造價鑒定意見書鑒定，原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，經(jīng)質(zhì)證原告和被告對此均無異議；鄂慧博造價鑒（2018）008-2號工程造價鑒定意見書鑒定，雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的總造價為36211982.13元（包含被告認為應扣減的水電材料品牌與招標約定不符的涉案金額1177770.34元）；鄂慧博造價鑒（2018）008-3號工程造價鑒定意見書鑒定，雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的總造價為38647457.66元，該數(shù)額不包含雙方對事項的金額無異議但對是否應當計入工程造價存在爭議的人工費2708704.95元、植筋增加的費用350651.09元、被告認為原告使用的水電材料品牌與招標約定不符的涉案金額1245558.38元。被告認為原告未經(jīng)被告同意擅自變更水電材料和砌體鋼筋設計，構(gòu)成違約，故上述費用不應當計算在工程總造價中；原告認為，材料進場履行了報驗和審批手續(xù)，且得到批準，工程也已竣工驗收合格，故上述三項費用應當增加到工程總造價之中去，即在工程總造價38647457.66元的基礎上還應當增加上述2708704.95元、350651.09元及1245558.38元三項費用。
上述事實，有原告及被告的陳述和提交的證據(jù)在案佐證，本院予以確認。
一、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)支付原告
湖北金某建設工程有限公司工程款本金2323536.62元（另外20%的防水質(zhì)保金362119.82元等5年質(zhì)量保證期限屆滿后由被告另行支付給原告）；
二、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司按照
中國人民銀行公布的同期同類銀行貸款年利率4.75%以875057.32元為基數(shù)向原告支付從2016年11月22日起至2018年6月8日期間（共564天）的利息64226.81元，于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)付清；以2323536.62元為基數(shù)按照
中國人民銀行公布的同期同類銀行貸款年利率4.75%支付原告2018年6月9日起至上述工程款付清之日止的利息；
三、駁回原告
湖北金某建設工程有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費117304元，因適用簡易程序?qū)徖恚瑴p半收取58652元，由原告
湖北金某建設工程有限公司承擔45000元，由被告
湖北大地基置業(yè)有限公司承擔13652元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省宜昌市中級人民法院。

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，簽訂的建設工程施工合同應當認定無效。本案中原告與被告在開標之前的2014年3月4日就已經(jīng)訂立了施工合同，說明雙方已事先經(jīng)過協(xié)商對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，違反了《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，因此中標無效，其于2014年3月4日簽訂的合同及2014年3月21日簽訂的中標合同均為無效合同，而適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條第一款的前提是中標合同必須有效，但本案2014年3月21日的中標合同無效，當然不能適用上述司法解釋的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。本案中從原告申請撥付進度款的20%金額為7047678.23元、10%金額為3523839.12元來看，完全符合3月4日的合同第58.2（1）的約定，因此本院判定3月4日的合同就是實際履行的合同，也就是說本案中實際履行的合同是可以確定的；而且原告出具的《承諾函》已明確承諾不以3月21日的中標合同作為結(jié)算依據(jù)，原告雖然否認《承諾函》的真實性，但沒有提供相反證據(jù)予以證明，故本院依法采信以3月4日的合同為鑒定材料作出的鑒定意見作為本案定案依據(jù)，即本院依法認定鄂慧博造價鑒（2018）008-2號工程造價鑒定意見書鑒定的36211982.13元為主體結(jié)構(gòu)及地下室工程的總價款；鄂慧博造價鑒（2018）008-3號工程造價鑒定意見書本院不予采信，因為該鑒定意見是以3月21日的備案合同為依據(jù)作出的。現(xiàn)被告已支付主體結(jié)構(gòu)及地下室工程的款項33447873.80元，另沖抵外墻涂料工程超付的50070.89元，同時還應當減去原告認可的因工程質(zhì)量問題由被告墊付的維修費用28381元，即被告實際下欠原告的工程款金額應為2685656.44元（其中所包含的質(zhì)量保證金因工程竣工已超過兩年，故被告應當按照合同約定將其中的80%一并支付給原告）。開挖回填工程款410170.80元被告已受原告委托全部支付給了工程實際承包人吳衛(wèi)國，因此原告的該項訴訟請求本院不予支持。外墻涂料面積經(jīng)鑒定為35701.67平方米，合同約定單價為33元/㎡，故工程款為1178155.11元，被告已支付工程款1228226元，已超付50070.89元，在第二次開庭時原告對此也予以認可，故原告的該項訴訟請求本院不予支持。關于質(zhì)量保證金的返還，根據(jù)合同第61.3.4約定，應當扣減5年防水部分的20%，其余80%應當返還給原告，即應當返還的質(zhì)保金為1448479.30元【（36211982.13元×5%）×80%】。關于延期付款的利息，原告對遞交結(jié)算書的具體時間沒有提供證據(jù)予以證明，被告的《復函》中也未認可原告在2016年6月5日和2016年8月初遞交結(jié)算書的事實，但被告認可2016年8月23日收到原告的結(jié)算書，根據(jù)合同第60.1條的約定，被告應在收到原告結(jié)算報告資料后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算，而辦理結(jié)算是支付工程款的基本前提條件，故應當從2016年11月22日開始計算延期付款利息；由于合同約定質(zhì)量保證金是無息的，故質(zhì)量保證金1448479.30元在二年零十四天之內(nèi)不應當計算利息，超過二年零十四天之后應當按照銀行貸款利率計算利息，即質(zhì)量保證金1448479.30元應從2018年6月9日之后計算利息（被告認可竣工驗收合格日期為2016年5月25日，合同約定在質(zhì)量保修期滿后由發(fā)包人在14天內(nèi)將質(zhì)保金返還給承包人）。關于原告要求被告承擔律師費20萬元的問題，其一，對此應當有合同約定或者法律規(guī)定；其二，必須有證據(jù)證明原告已實際支付了律師費20萬元；其三，原告必須提供證據(jù)證明該20萬元收費標準符合司法部關于律師收費標準的規(guī)定（即違規(guī)超額收取的律師費不應當攤在被告身上），如果符合以上三個條件，律師費可以支持，但本案原告對以上事實均未提供證據(jù)予以證明，故原告要求被告承擔律師費20萬元本院不予支持。關于原告要求由被告承擔鑒定費486393元的問題，因原告申請鑒定的鄂慧博造價鑒（2018）008-3號鑒定意見書本院未予采信，故該項訴訟請求本院不予支持。根據(jù)合同法第六十條第二款的規(guī)定及合同的約定，在被告支付工程款的同時，原告應當履行協(xié)助義務，為被告開具合法有效的建安發(fā)票。據(jù)此，依照《中華人民共和國招標投標法》第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第六十條、第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十九條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

審判員 聶其璽

書記員： 毛蕓蕓