上訴人（原審被告、反訴原告）：湖北金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：鄂州市葛店鎮(zhèn)葛洪路122號(hào)。
法定代表人：齊傳耀，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：程凱豐，北京仁人德賽（武漢）律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。
委托訴訟代理人：夏旭，北京仁人德賽（武漢）律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：楊金江，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省鄂州市人，現(xiàn)住武漢市洪山區(qū)。
委托訴訟代理人：楊華，北京市在線律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
被上訴人（原審第三人）：武漢常博建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地：武漢市新洲區(qū)徐古街正街。
法定代表人：周勝清，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：徐楚兵，該公司員工（代理權(quán)限為一般代理）。

上訴人湖北金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金某公司）因與被上訴人楊金江、武漢常博建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱常博公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00644號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月19日立案受理后，依法組成合議庭，于同年8月7日公開開庭審理了本案。上訴人金某公司的委托訴訟代理人程凱豐、夏旭，被上訴人楊金江及其委托訴訟代理人楊華，常博公司委托訴訟代理人徐楚兵到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金某公司上訴請求：一、撤銷一審判決，改判駁回楊金江的訴訟請求并支持金某公司的反訴請求，或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；二、本案訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一、金某公司僅與常博公司簽訂了施工合同，雙方發(fā)包與承包的標(biāo)的是祥瑞東方城1-8號(hào)樓，常博公司委派到6#樓、8#樓的項(xiàng)目經(jīng)理吳班祥證明金某公司履行合同的對(duì)象是常博公司，且常博公司未與楊金江簽訂任何形式的承包或分包合同，楊金江亦沒有提供有效證據(jù)證明其是涉案工程的實(shí)際施工人，其無權(quán)提起本案訴訟。金某公司與常博公司簽訂的是祥瑞東方城全部八棟樓的施工合同，工程款也是以八棟樓的施工進(jìn)度進(jìn)行撥付，且祥瑞東方城整體項(xiàng)目至今尚未完工，合同仍在繼續(xù)履行，金某公司至今已支付常博公司合計(jì)約5814萬元的工程款，并不存在拖欠工程款的情形。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條第一款的規(guī)定，實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性起訴發(fā)包人是有嚴(yán)格的條件，本案中，金某公司沒有欠付常博公司工程款，常博公司沒有欠付農(nóng)民工工資，故楊金江在本案中借用實(shí)際施工人的名義提起本案訴訟損害了發(fā)包人金某公司的合法權(quán)益。即便認(rèn)定楊金江是實(shí)際施工人有權(quán)提起本案訴訟，但根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，金某公司也僅在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，且各方當(dāng)事人均認(rèn)可涉案工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，并存在未按時(shí)竣工驗(yàn)收的情形，即承包人存在違約行為，金某公司依合同法相關(guān)規(guī)定有權(quán)停止支付工程款，金某公司對(duì)此不應(yīng)承擔(dān)支付逾期利息的責(zé)任，一審法院認(rèn)定楊金江是實(shí)際施工人并判決金某公司支付工程款及逾期利息無事實(shí)和法律依據(jù)。二、根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十一條的規(guī)定，即便一審法院認(rèn)定金某公司與常博公司簽訂的承包合同為無效合同，但雙方當(dāng)事人之間經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂了施工合同且依法備案，該合同對(duì)工程款明確約定是以固定總價(jià)結(jié)算工程款，那么工程款的結(jié)算也應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)備案合同作為結(jié)算依據(jù)，一審法院對(duì)楊金江關(guān)于工程造價(jià)的鑒定申請不應(yīng)予以支持。金某公司在一審中為了配合調(diào)解工作，委托湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司單獨(dú)對(duì)6#、8#樓的造價(jià)進(jìn)行了中肯的審計(jì)，得出的造價(jià)約3750萬元，但楊金江對(duì)此結(jié)論仍不滿意，為此，金某公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定，向一審法院書面申請撤回了該審計(jì)報(bào)告，并明確表示，該報(bào)告系因調(diào)解作出，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。而一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司仍然以前述報(bào)告為基礎(chǔ)作出鑒定結(jié)論，且在鑒定初稿認(rèn)定的造價(jià)約為3760萬元的基礎(chǔ)上，一審法院依據(jù)楊金江提出的“調(diào)增八項(xiàng)”意見，函告陽光公司，只鑒定差額部分并指示其對(duì)材料價(jià)格予以調(diào)增，導(dǎo)致陽光公司最終結(jié)論系在慧博報(bào)告的基礎(chǔ)上又增加了約150萬元，故陽光公司出具的鑒定報(bào)告不符合客觀事實(shí)，其鑒定依據(jù)、計(jì)算方式及程序均存在錯(cuò)誤。金某公司與常博公司從未單獨(dú)就6#、8#樓簽訂過施工合同，也未單獨(dú)進(jìn)行過結(jié)算，金某公司已經(jīng)支付常博公司合計(jì)5814萬元工程款，至于常博公司是否支付了楊金江工程款及支付了多少，均不是金某公司所能控制和決定的，故一審法院以陽光公司的鑒定結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，認(rèn)定金某公司已付楊金江工程款30，304，605.00元，尚欠8，727，286.28元于法無據(jù)。三、金某公司與常博公司于2013年7月28日簽訂的協(xié)議書約定了涉案工程的竣工日期以實(shí)體驗(yàn)收、備案驗(yàn)收及檔案驗(yàn)收全部辦理完畢之日為準(zhǔn)，因常博公司拖欠其資料員王某的工資，導(dǎo)致檔案驗(yàn)收工作拖延至2014年8月才辦理完畢，故涉案工程的竣工日期應(yīng)為頒發(fā)竣工驗(yàn)收備案證明書的2014年8月26日，金某公司已于2016年6月向鄂州市中級(jí)人民法院葛店直屬法庭提起了訴訟后因管轄問題撤回了起訴，故金某公司在2016年8月25日之前關(guān)于楊金江需承擔(dān)支付耽誤工期、拖延竣工驗(yàn)收的違約金469萬元的主張并未超過訴訟時(shí)效，即便按一審法院認(rèn)定的涉案工程實(shí)際竣工日期為2014年1月21日起計(jì)算訴訟時(shí)效，自楊金江于2015年11月提起本案訴訟，金某公司在答辯及抗辯中，均主張了與常博公司簽訂的合同尚未履行完畢，常博公司與楊金江延誤了竣工驗(yàn)收應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，金某公司的答辯及抗辯意見本身已造成了訴訟時(shí)效的中斷。根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定，金某公司在一審已經(jīng)提交證據(jù)證明涉案工程雖經(jīng)驗(yàn)收合格，但存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，導(dǎo)致金某公司為此承擔(dān)了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，常博公司、楊金江對(duì)此并不否認(rèn)，一審法院對(duì)此事實(shí)不予認(rèn)可，并對(duì)金某公司提出的司法鑒定申請不予支持，最終導(dǎo)致一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，常博公司、楊金江應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量缺陷造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。四、一審判決程序違法。一審法院在第二次、第三次開庭審理時(shí)，合議庭成員未全部到庭參加庭審，且主動(dòng)介入了鑒定程序，導(dǎo)致鑒定結(jié)論不真實(shí)，而對(duì)金某公司合理合法的鑒定申請卻在沒有充分依據(jù)的情況下予以駁回。綜上，常博公司及楊金江存在違法分包、延誤竣工驗(yàn)收及工程質(zhì)量問題等違約行為，金某公司有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定停止支付工程款，并要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤且程序違法，故請求二審法院依法支持金某公司的上訴請求。
常博公司辯稱：對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)無異議，請求二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法判決。
楊金江向一審法院起訴請求：一、判令金某公司支付所欠工程款9,931,517.00元；二、判令金某公司賠償楊金江未按時(shí)支付工程款的利息損失4,770,355.80元，后期利息計(jì)算至償付之日止；三、判令金某公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
金某公司向一審法院反訴請求：一、判令楊金江支付耽誤工期、拖延竣工驗(yàn)收的違約金4,690,000.00元；二、因遲延竣工驗(yàn)收及房屋漏水造成的損失3,000,000.00元；三、提交已經(jīng)支付工程款的發(fā)票；四、承擔(dān)本案反訴費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年5月20日，金某公司與常博公司簽訂《葛店開發(fā)區(qū)祥瑞東方城項(xiàng)目土建安裝工程施工承包意見協(xié)議》，約定祥瑞東方城一期1＃樓（3F，超市，有地下室），5，6，7，8＃樓（18F，6、8＃樓下部地下車庫連通）由常博公司承包施工。雙方還約定了工程承包范圍及形式；工程決算、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算依據(jù)辦法；工程款的支付為：主體工程結(jié)構(gòu)封頂后7個(gè)工作日內(nèi)支付30%；工程竣工驗(yàn)收后7個(gè)工作日內(nèi)支付45%；取得備案證并審計(jì)完成后7個(gè)工作日內(nèi)支付20%；甲方預(yù)留5%作為工程的質(zhì)量保修金；未能按期支付工程款，按同期銀行貸款利率上調(diào)1%支付利息。
2011年8月16日，金某公司與常博公司簽訂了正式的《建設(shè)工程施工合同》（合同總共有三個(gè)版本，以質(zhì)監(jiān)站備案為準(zhǔn)），約定金某公司將葛店開發(fā)區(qū)祥瑞東方城（一期）1、2、3、4、5、6、7、8＃樓土建及水電安裝工程包工包料發(fā)包給常博公司施工；開工日期為2011年8月1日，竣工日期為2012年12月，合同工期總?cè)諝v天數(shù)420天；工程規(guī)模約10.9萬平方米，資金來源為自籌。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同總價(jià)款為92,828,000.00元。同日，雙方再次簽訂一份《協(xié)議書》，約定上述合同簽訂的目的僅作為完成招投標(biāo)及備案合同，其合同工程面積、工程量、造價(jià)不作為結(jié)算依據(jù)。同時(shí)說明，備案合同在完成備案工作后自行失效。
2012年4月20日，金某公司向常博公司發(fā)出項(xiàng)目編號(hào)為葛店JS201203007《中標(biāo)通知書》，通知常博公司中標(biāo)祥瑞東方城3#-8#樓工程，中標(biāo)價(jià)格為69,479,045.53元?？偨ㄖ娣e為83,850.95㎡，工期360天。同時(shí)中標(biāo)通知書上還說明雙方應(yīng)于2012年5月18日17時(shí)前簽訂施工承包合同，但雙方至工程完工也未重新簽訂施工承包合同。
祥瑞東方城6#、8#樓及地下室的土建工程和水電安裝工程實(shí)際由楊金江承建施工。實(shí)際開工日期為2011年7月13日，竣工驗(yàn)收日期為2014年1月21日，6#、8#樓均為框架18層，其中6#樓建筑面積13,279.78㎡，8#樓建筑面積為18,337.89㎡。
2014年8月26日，備案機(jī)關(guān)作出編號(hào)為xxxx1《湖北省房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案證明書》，對(duì)祥瑞東方城3#、4#、6#、8#樓辦理竣工驗(yàn)收備案。
另查明，在施工期間，2012年7月27日，因6#、8#樓部分農(nóng)民工上訪討要工資以及鄂建辦[2012]192號(hào)、鄂建辦[2012]197號(hào)、鄂建辦[2012]198號(hào)文件精神，6#、8#樓施工出現(xiàn)停工整改情況。
2013年7月28日，金某公司與常博公司就6#、8#樓后期工程事宜簽訂一份《協(xié)議書》，約定由祥瑞東方城項(xiàng)目部負(fù)責(zé)完成祥瑞東方城6#、8#樓的工程，要求常博公司在協(xié)議當(dāng)日進(jìn)場開工，在2013年11月30日前全部完工并通過相關(guān)部門的竣工驗(yàn)收，室外工程不含在內(nèi)。違約責(zé)任：如金某公司或常博公司不能按雙方約定的各項(xiàng)條款執(zhí)行，由此影響對(duì)方不能正常工作，違反協(xié)議約定的違約方在除賠償守約方全部損失外，還應(yīng)按6#、8#樓的總造價(jià)的日萬分之五支付違約金。工程款的支付：2013年，在工程全部完工并通過驗(yàn)收后，金某公司暫定價(jià)850元/㎡支付工程款。如雙方認(rèn)可的審計(jì)結(jié)果出來后，則按審計(jì)結(jié)果支付工程款總價(jià)95%，留5%作為質(zhì)保金，并按住建部保修規(guī)定簽訂保修條款。
工程完工后，金某公司委托湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)作出鑒定，該公司于2016年2月25日做出鄂慧博造價(jià)審字[2016]038號(hào)《報(bào)告書》，鑒定結(jié)論為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為人民幣37,528,123.19元。
2016年3月23日，楊金江委托湖北盛和建筑安裝工程有限公司對(duì)上述報(bào)告進(jìn)行核對(duì)，該公司審計(jì)結(jié)果為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為人民幣42,159,598.83元。
2016年8月31日，鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司依據(jù)鄂州市中級(jí)人民法院委托，作出鄂州陽光咨詢審字[2016]274號(hào)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》，鑒定結(jié)論為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程造價(jià)差額部分金額1,503,768.09元，加上湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司鄂慧博造價(jià)審字[2016]038號(hào)《報(bào)告書》中工程造價(jià)37,528,123.19元，祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為39,031,891.28元。
還查明，金某公司已經(jīng)向常博公司支付祥瑞東方城所有樓盤的工程款為人民幣58,114,424.70元，其中支付給楊金江的工程款為30,304,605.00元。
一審法院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)為：一、訴訟主體問題。楊金江認(rèn)為：自2011年開始簽訂合同，楊金江就通過吳班祥向金某公司支付1,300,000.00元的履約保證金。實(shí)際施工過程中的所有人工、材料、機(jī)械設(shè)備、現(xiàn)場施工人員和管理人員以及人工工資的支付和材料設(shè)備費(fèi)用的支付、工程款的預(yù)結(jié)算等都是由楊金江完成，故楊金江是訴爭工程的實(shí)際施工人，可以作為本案的訴訟主體。金某公司認(rèn)為：楊金江并非所謂的實(shí)際施工人，而是違法分包人，金某公司作為發(fā)包人，將祥瑞東方城一期項(xiàng)目1-8號(hào)樓發(fā)包給常博公司承建，常博公司違法分包給楊金江。楊金江與常博公司并非掛靠施工的關(guān)系。在施工過程中，金某公司始終只與常博公司對(duì)接，工程款的支付是針對(duì)祥瑞東方城一期全部工程進(jìn)行的整體付款。金某公司一直在正常支付工程款，不存在欠付工程款。一審法院認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。故楊金江作為祥瑞東方城6#、8#樓及地下室的實(shí)際施工人，不論是違法分包還是借用資質(zhì)均可以作為本案訴訟主體參與訴訟。
二、合同的效力問題?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十一條規(guī)定，建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行。第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的：（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。本案中金某公司與常博公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》實(shí)際履行主體并非常博公司，而是由沒有承建資質(zhì)的個(gè)人承建，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的合同無效。楊金江、金某公司雙方對(duì)合同無效亦沒有異議。
三、合同無效工程款的支付問題。楊金江認(rèn)為：鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司作出的鄂州陽光咨詢審字[2016]274號(hào)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》具有法律效力，鑒定結(jié)論為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為39,031,891.28元。金某公司僅支付楊金江工程款30,304,605元，還下欠工程款8,727,286.00元，還應(yīng)支付配合費(fèi)146,425.32元，并支付逾期付款的利息4,770,355.80元。金某公司認(rèn)為：金某公司一直正常向常博公司支付工程款，沒有欠付工程款。按照法律規(guī)定，金某公司只應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，金某公司不存在欠付工程款，依法不應(yīng)該承擔(dān)付款責(zé)任。常博公司差欠工程款，應(yīng)由常博公司支付。鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司作出的鄂州陽光咨詢審字[2016]274號(hào)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。常博公司存在違約行為，金某公司有權(quán)停止支付工程款。一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第二百七十九條規(guī)定：建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第十四條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議的，僅對(duì)有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。本案簽訂合同的主體是常博公司與金某公司，但實(shí)際履行合同的主體和工程完工結(jié)算主體均是楊金江與金某公司。金某公司委托湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)作出鑒定結(jié)論為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為人民幣37,528,123.19元。楊金江對(duì)大部分事實(shí)沒有爭議，對(duì)爭議部分事實(shí)請求鑒定，符合法律規(guī)定。鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司作出的鄂州陽光咨詢審字[2016]274號(hào)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論不違反法律規(guī)定，一審法院依法予以采納。本院依法認(rèn)定楊金江承建的祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為39,031,891.28元。常博公司證實(shí)，金某公司支付祥瑞東方城所有樓盤的工程款為人民幣58,114,424.70元，其中支付給楊金江的工程款為30,304,605.00元。一審法院依法確認(rèn)金某公司下欠楊金江工程款人民幣8,727,286.28元。配合費(fèi)146,425.32元，沒有證據(jù)予以證實(shí)，亦沒有法律依據(jù)，依法不予支持。
工程款的利息計(jì)算，2011年5月20日的《葛店開發(fā)區(qū)祥瑞東方城項(xiàng)目土建安裝工程施工承包意見協(xié)議》，約定工程款的支付為：主體工程結(jié)構(gòu)封頂后7個(gè)工作日內(nèi)支付30%；工程竣工驗(yàn)收后7個(gè)工作日內(nèi)支付45%；取得備案證并審計(jì)完成后7個(gè)工作日內(nèi)支付20%；甲方預(yù)留5%作為工程的質(zhì)量保修金；未能按期支付工程款，按同期銀行貸款利率上調(diào)1%支付利息。2013年7月28日的《協(xié)議書》將工程款的支付方式變更為：在工程全部完工并通過驗(yàn)收后，金某公司以暫定價(jià)850元/㎡支付工程款。如雙方認(rèn)可的審計(jì)結(jié)果出來后，則按審計(jì)結(jié)果支付工程款總價(jià)95%，留5%作為質(zhì)保金，并按住建部保修規(guī)定簽訂保修條款。即在工程全部完工并通過驗(yàn)收后金某公司就應(yīng)當(dāng)向楊金江支付全部工程款的95%。故利息應(yīng)當(dāng)按照同期銀行貸款利率上調(diào)1%自2014年1月21日工程驗(yàn)收合格計(jì)算至今為4,398,286.37元（下欠工程款8,727,286.28元-質(zhì)保金24個(gè)月不計(jì)算利息39,031,891.28元×0.05）×24個(gè)月×同期銀行貸款利率加1%=2,411,374.57元。自2016年1月21日按全額欠款計(jì)算利息，即8,727,286.28元×同期銀行貸款利率加1%計(jì)算止2017年5月4日為1,986,912.17元）。
關(guān)于扣留5%工程質(zhì)保金問題。建設(shè)部2005年1月12日頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定，本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月。涉案工程于2014年1月21經(jīng)驗(yàn)收合格，至今已逾三年，故依法應(yīng)當(dāng)退還。
四、反訴耽誤工期、拖延竣工的問題。金某公司認(rèn)為：2012年6月，金某公司作為建設(shè)方，將祥瑞東方城3-8號(hào)樓工程公開對(duì)外招標(biāo)，經(jīng)投標(biāo)評(píng)審，常博公司以69,479,048.53元的投標(biāo)價(jià)格中標(biāo)。后常博公司擅自將工程肢解。將其中6＃、8＃樓及地下室的土建工程和水電安裝工程分包給楊金江施工。常博公司及楊金江進(jìn)場后，怠于施工，致使6＃、8＃樓工程的工期和竣工驗(yàn)收延誤268天，給金某公司造成巨大損失。故要求判令楊金江支付耽誤工期、拖延竣工驗(yàn)收的違約金4,690,000.00元。楊金江認(rèn)為：我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。第137條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算”。工程竣工后，發(fā)包人主張承包人逾期竣工，訴訟時(shí)效為工程實(shí)際竣工之日后二年。本案訴爭工程于2014年1月21日竣工驗(yàn)收，金某公司于2016年6月13日提出第一次訴訟，已經(jīng)超出了法定時(shí)效。一審法院認(rèn)為，根據(jù)2013年7月28日，金某公司與常博公司簽訂的《協(xié)議書》，祥瑞東方城6#、8#樓的工程應(yīng)當(dāng)在2013年11月30日前全部完工并通過相關(guān)部門的竣工驗(yàn)收，室外工程不含在內(nèi)。違約責(zé)任：如金某公司或常博公司不能按雙方約定的各項(xiàng)條款執(zhí)行，由此影響對(duì)方不能正常工作，違反協(xié)議約定的違約方在除賠償守約方全部損失外，還應(yīng)按6#、8#樓的總造價(jià)的日萬分之五支付違約金。即金某公司在2013年11月30日就應(yīng)當(dāng)知道楊金江延遲竣工，延遲時(shí)間截止2014年1月21日竣工驗(yàn)收。金某公司訴稱是因?yàn)槌２┕炯皸罱鸾粗Ц恫牧蠁T王某工資而導(dǎo)致其遲延拒絕交付驗(yàn)收備案材料268天。但證人王某及程志奇出庭證實(shí)，自金某公司要求王某提交備案材料，到王某提交備案材料前后僅一個(gè)月時(shí)間，之所以到2014年8月才提交材料，是因多種原因，同時(shí)證實(shí)6#、8#樓為2014年元月竣工驗(yàn)收。故金某公司反訴理由不成立，且自工程2014年1月21日竣工驗(yàn)收至金某公司起訴已超過法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間，金某公司反訴要求楊金江支付拖延竣工驗(yàn)收的違約金4,690,000.00元的請求以及物業(yè)費(fèi)補(bǔ)貼損失2,270,345.76元的請求，依法不予支持。
五、房屋漏水造成損失的問題。金某公司認(rèn)為：由于常博公司及楊金江不按設(shè)計(jì)施工，偷工減料，致使6＃、8＃樓工程在施工過程中及交付使用后，一直都存在質(zhì)量問題，導(dǎo)致許多業(yè)主拒收房屋和要求退房，給金某公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。故要求楊金江賠償房屋漏水造成的損失3,000,000.00元。楊金江認(rèn)為：工程質(zhì)量問題和保修的范圍是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題，由不同的法律來調(diào)整。因此需要界定發(fā)包人所提的質(zhì)量與保修的范圍問題。在工程通過竣工驗(yàn)收后出現(xiàn)的問題，一般應(yīng)屬于保修的范圍，在保修期內(nèi)承包人應(yīng)當(dāng)負(fù)修理責(zé)任，房屋漏水屬于保修范圍，有五年的保修期，楊金江愿意承擔(dān)保修責(zé)任。一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十七條規(guī)定，因保修人未及時(shí)履行維修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第九條規(guī)定，房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當(dāng)向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當(dāng)?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時(shí)間內(nèi)予以保修。發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴(yán)重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知后，應(yīng)當(dāng)立即到達(dá)現(xiàn)場搶修。第十二條規(guī)定，施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第十五條規(guī)定，因保修不及時(shí)造成新的人身、財(cái)產(chǎn)損害，由造成拖延的責(zé)任方承擔(dān)賠償責(zé)任。金某公司至今沒有提交有效證據(jù)證實(shí)楊金江不履行保修義務(wù)或履行保修義務(wù)不及時(shí)，給其造成經(jīng)濟(jì)損失，故對(duì)于該項(xiàng)反訴請求，依法不予支持。金某公司可收集新證據(jù)另行主張權(quán)利。楊金江在保修期內(nèi)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保修義務(wù)，金某公司在保修期內(nèi)要求對(duì)漏水原因、修復(fù)方案、修復(fù)費(fèi)用及相關(guān)設(shè)施設(shè)備維修更換進(jìn)行鑒定，沒有法律依據(jù)，依法不予支持。
對(duì)于其他反訴請求，一審法院認(rèn)為，6#樓、8#樓的窗戶并非楊金江承建，故其不應(yīng)對(duì)該項(xiàng)維修費(fèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。開具、使用、取得發(fā)票屬于《中華人民共和國稅收征收管理法》調(diào)整范圍，不屬于民事案件受案范圍，故金某公司反訴要求常博公司及楊金江提交已經(jīng)支付工程款的發(fā)票的反訴請求，依法不予支持。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、湖北金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后三日內(nèi)給付楊金江工程款8,727,286.28元及逾期付款利息4,398,286.37元（利息按中國人民銀行同期貸款利率上調(diào)1%計(jì)算至2017年5月4日止，后期利息按上述標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至償付之日）；二、駁回楊金江的其它訴訟請求；三、駁回湖北金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的反訴請求。案件受理費(fèi)114,751.00元，保全費(fèi)5,000.00元，反訴費(fèi)32,815.00元，鑒定費(fèi)60,000.00元，合計(jì)212,566.00元由湖北金某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，楊金江，常博公司均未提交新證據(jù)，金某公司圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。金某公司提交如下證據(jù)：證據(jù)一、對(duì)陽光公司鑒定意見稿的異議及附件，擬證明金某公司在一審中已書面撤回了慧博公司作出的鑒定報(bào)告，該報(bào)告不能作為陽光公司進(jìn)行鑒定的依據(jù)。證據(jù)二、協(xié)議、結(jié)清說明及部分票據(jù)。擬證明金某公司為6#、8#樓支付了約400萬元的混凝土貨款，應(yīng)從工程款中扣除。證據(jù)三、檔案費(fèi)、排污費(fèi)、水電費(fèi)等票據(jù)，擬證明金某公司代付的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)從工程款中扣除。楊金江的質(zhì)證意見為：證據(jù)一所包括的文件均未加蓋公章，對(duì)此不發(fā)表質(zhì)證意見，對(duì)證據(jù)二、三的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為證據(jù)二表明的混凝土貨款已計(jì)入已付的工程款內(nèi)，證據(jù)三包括的相關(guān)費(fèi)用不應(yīng)由楊金江承擔(dān)。常博公司的質(zhì)證意見為：對(duì)證據(jù)一無異議，對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為貨款已計(jì)入已付的工程款之內(nèi)，不應(yīng)再予以扣減，對(duì)證據(jù)三表示不清楚，部分費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
本院認(rèn)證意見為：金某公司提交的證據(jù)一具有真實(shí)性，但其對(duì)鑒定意見稿提出的異議已經(jīng)陽光公司審核，陽光公司在征詢各方當(dāng)事人意見后，最終做出的鑒定報(bào)告合法有效，金某公司僅以其提出異議便認(rèn)為慧博報(bào)告不能作為鑒定依據(jù)的理由于法無據(jù)。證據(jù)二關(guān)于混凝土400萬元貨款的協(xié)議系由金某公司、常博公司與供貨商鄂州市永昌實(shí)業(yè)有限公司簽訂，該協(xié)議雖表明混凝土系由6#、8#樓使用，但常博公司在庭審時(shí)已明確表示貨款已計(jì)入已付楊金江工程款內(nèi)。證據(jù)三中各項(xiàng)費(fèi)用系行政管理部門收取的相關(guān)規(guī)費(fèi)，前述費(fèi)用不能表明6#、8#樓應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)費(fèi)用的數(shù)額，金某公司可待祥瑞東方城整體項(xiàng)目完工后再依法依規(guī)向常博公司予以主張，故本院對(duì)上述證據(jù)的證明目的不予采信。
經(jīng)審理查明：2014年5月17日，金某公司（甲方）與常博公司（乙方）簽訂協(xié)議書一份，約定：雙方確認(rèn)對(duì)祥瑞東方城一期1#、6#、8#樓的工程決算按照雙方2011年5月20日簽訂的意向協(xié)議書第三條工程決算、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算依據(jù)辦法的規(guī)定執(zhí)行；材料價(jià)格按施工期間武漢市同期定額信息價(jià)格調(diào)整；雙方確定上述條款工程決算取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算依據(jù)辦法第一條約定的計(jì)取綜合費(fèi)率包括稅金和各項(xiàng)政策性取費(fèi)；雙方確定進(jìn)行決算的前提為完成1#、6#、8#樓全部工程內(nèi)容并經(jīng)驗(yàn)收合格，驗(yàn)收方式按2013年7月28日簽訂的協(xié)議書第六條執(zhí)行。金某公司向一審法院的提交湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司鄂慧博造價(jià)審字[2016]038號(hào)報(bào)告書鑒定結(jié)論為：祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程總造價(jià)為37,528,123.19元，楊金江對(duì)該鑒定報(bào)告基本予以認(rèn)可，但認(rèn)為該鑒定報(bào)告尚有八個(gè)部分存在爭議，故申請一審法院單就慧博報(bào)告爭議的八個(gè)部分進(jìn)行鑒定。2016年7月13日，本院司法鑒定處向一審法院發(fā)出（2016）鄂07技鑒36號(hào)聯(lián)系函，表示：我處依法將涉案工程造價(jià)差額部分（楊金江提出異議的八項(xiàng)）委托鄂州陽光建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司進(jìn)行鑒定，該公司出具征求意見稿后，綜合各方當(dāng)事人的反饋意見，因該鑒定反饋意見中涉及合同條款的適用，請你院將合同條款的適用情況函告我處：一、金某公司不認(rèn)可慧博報(bào)告，認(rèn)為陽光公司不應(yīng)以該報(bào)告作為鑒定依據(jù)；二、材料價(jià)格調(diào)差應(yīng)適用哪個(gè)合同的約定？三、綜合費(fèi)率的計(jì)價(jià)基數(shù)是否應(yīng)包含人工費(fèi)、材料費(fèi)的價(jià)差調(diào)整以及稅金？一審法院于2016年8月10日回復(fù)：一、本案申請鑒定人為楊金江，應(yīng)依其申請鑒定內(nèi)容進(jìn)行鑒定，即對(duì)涉案工程造價(jià)差額部分進(jìn)行鑒定；二、材料價(jià)格調(diào)差，應(yīng)適用新合同的約定，即適用2014年5月17日簽訂的協(xié)議書的約定；三、前述協(xié)議書約定的綜合費(fèi)率僅明確約定包括稅金，應(yīng)視為綜合費(fèi)率中僅包含稅金及各項(xiàng)政策性取費(fèi)，不包含人工費(fèi)及材料費(fèi)的差價(jià)調(diào)整，請將稅金的數(shù)額單獨(dú)列項(xiàng)。其后，陽光公司作出鄂州陽光咨詢審字[2016]274號(hào)《工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，本案在二審爭議的焦點(diǎn)為:一、楊金江訴訟主體是否適格；二、涉案工程價(jià)款如何確定；三、金某公司的反訴請求應(yīng)否得到支持；四、一審判決是否程序違法。
一、關(guān)于楊金江訴訟主體是否適格的問題。金某公司與常博公司簽訂施工合同后，常博公司作為承包人，又將祥瑞東方城6#、8#樓及地下室工程違法分包給無施工資質(zhì)的楊金江，常博公司及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人吳班祥均認(rèn)可楊金江在實(shí)際施工過程中投入了人力物力財(cái)力，常博公司收到的工程款亦直接支付給了楊金江，勞動(dòng)監(jiān)察部門作出的鄂州葛人社監(jiān)令（010）號(hào)限期改正指令書亦認(rèn)定楊金江拖欠涉案工程民工工資。在涉案建設(shè)施工合同無效及工程已竣工驗(yàn)收的情形下，一審法院認(rèn)定楊金江系涉案工程的實(shí)際施工人并無不當(dāng)，楊金江有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定提起本案訴訟。
二、關(guān)于涉案工程價(jià)款如何確定的問題。首先，2011年5月20日，金某公司與常博公司就祥瑞東方城項(xiàng)目簽訂了承包意向協(xié)議書，該意向書就工程承包范圍、決算、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、違約責(zé)任等權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，同年6月18日，雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同及協(xié)議書，協(xié)議書明確約定施工合同簽訂的目的僅作為完成招投標(biāo)以及備案合同，合同約定的工程量、面積、造價(jià)等均不作為結(jié)算依據(jù)，并特別約定雙方簽署的備案合同在完成備案工作后自行失效。祥瑞東方城開工后，金某公司、常博公司于2012年4月才辦理招投標(biāo)手續(xù)并將2011年6月18日施工合同予以備案。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條之規(guī)定，祥瑞東方城項(xiàng)目為必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，金某公司、常博公司在招標(biāo)前已簽訂意向協(xié)議書及施工合同，招標(biāo)后未再另行簽訂中標(biāo)合同，其行為違反了前述法律強(qiáng)制性規(guī)定，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，中標(biāo)無效的，施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效，結(jié)合常博公司作為承包人，又將涉案工程違法分包給楊金江，故本院據(jù)此認(rèn)定金某公司與常博公司簽訂的意向協(xié)議書及備案的施工合同均為無效合同，在前述合同無效的情況下，涉案工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算。其次，金某公司向一審法院提交的慧博報(bào)告系自行委托，應(yīng)視為其認(rèn)可該鑒定結(jié)論，楊金江對(duì)該報(bào)告亦表示認(rèn)可，但認(rèn)為該報(bào)告尚有八個(gè)部分存在差額爭議，遂向一審法院申請僅就有爭議的部分進(jìn)行鑒定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條之規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議的，僅對(duì)有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外，本案中，陽光公司出具初審意見稿后，金某公司與楊金江均提出異議，本院司法鑒定處遂函告一審法院應(yīng)適用何種相關(guān)合同條款，一審法院在此情形下確認(rèn)對(duì)有爭議的部分進(jìn)行鑒定，并依據(jù)金某公司與常博公司簽訂的2014年5月17日協(xié)議書中關(guān)于工程結(jié)算的條款作出相應(yīng)的答復(fù)并無不當(dāng)。陽光公司出具造價(jià)報(bào)告書后，金某公司未向一審法院提出重新鑒定申請，一審法院據(jù)此采信陽光報(bào)告并認(rèn)定涉案工程造價(jià)為39,031,891.28元符合法律規(guī)定，陽光報(bào)告鑒定程序合法，鑒定結(jié)論真實(shí)有效，本院予以確認(rèn)。金某公司在一審中確認(rèn)已就祥瑞東方城項(xiàng)目向常博公司支付工程款58,114,424.70元，常博公司確認(rèn)已支付給楊金江的工程款為30,304,605.00元，故金某公司作為發(fā)包人，應(yīng)在欠付涉案工程款8,727,286.28元范圍內(nèi)對(duì)楊金江承擔(dān)責(zé)任。
三、關(guān)于金某公司的反訴請求應(yīng)否得到支持的問題。首先，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條之規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，本院已確認(rèn)金某公司與常博公司簽訂的系列合同、協(xié)議書屬無效合同，楊金江亦未與金某公司或常博公司簽訂合同，合同無效，其關(guān)于違約條款的約定亦自始沒有法律約束力。金某公司與常博公司簽訂的2013年7月28日協(xié)議書約定完工時(shí)間為2013年11月30日前，涉案工程實(shí)際竣工驗(yàn)收合格日為2014年1月21日，扣除完工至驗(yàn)收期間的合理準(zhǔn)備時(shí)間，金某公司提交的證據(jù)不足以證明楊金江存在拖延工期情形，且金某公司在一審申請出庭作證的證人王某表示其是常博公司的資料員，未移交備案資料是多方原因造成的，金某公司主張應(yīng)按前述協(xié)議書約定的備案驗(yàn)收時(shí)間，即2014年8月26日為實(shí)際竣工驗(yàn)收日無法律依據(jù)，據(jù)此，金某公司要求楊金江承擔(dān)拖延竣工驗(yàn)收違約責(zé)任的主張不應(yīng)得到支持。同理，金某公司與常博公司簽訂的2011年5月20日意向協(xié)議書已被確認(rèn)無效，其關(guān)于違約條款的部分亦屬無效，一審法院關(guān)于逾期利息的計(jì)算方式正確，但依據(jù)無效條款予以計(jì)算的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤，本院對(duì)此予以糾正。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十六之規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任，工程款利息系法定孳息，故本院認(rèn)定金某公司應(yīng)當(dāng)于涉案工程竣工驗(yàn)收之日起支付逾期利息，即以未付工程款8,727,286.28元為基數(shù)，自2014年1月21日起按年利率6%計(jì)算至付清之日止（其中：6，775，691.72元自2014年1月21日起計(jì)算至2016年1月21日止，8,727,286.28元自2016年1月22日起計(jì)算至付清之日止）。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十七條之規(guī)定，楊金江作為實(shí)際施工人，應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案工程履行保修義務(wù)，如楊金江不履行保修義務(wù)，金某公司可自行修復(fù)或委托第三人進(jìn)行修復(fù)，并就發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用另行主張。金某公司與常博公司簽訂的系列合同沒有就發(fā)票進(jìn)行相關(guān)約定，故一審法院認(rèn)定是否開具發(fā)票應(yīng)由稅法予以調(diào)整并無不當(dāng)。
四、關(guān)于一審判決是否程序違法的問題。金某公司上訴稱一審法院在審理過程中存在部分合議庭成員未出庭參加審理，合議庭之外人員介入審判等違法情形，本院在庭審時(shí)進(jìn)行詢問，金某公司明確表示并無證據(jù)予以證實(shí)，故本院認(rèn)定一審判決程序合法。
綜上，金某公司的上訴理由部分成立，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律部分不當(dāng)，本院予以糾正。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00644號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；
二、變更鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00644號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：金某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付楊金江工程款8,727,286.28元及逾期付款利息（利息以未付工程款8,727,286.28元為基數(shù)，自2014年1月21日起按年利率6%計(jì)算至付清之日止。其中：6，775，691.72元自2014年1月21日起計(jì)算至2016年1月21日止，8,727,286.28元自2016年1月22日起計(jì)算至付清之日止）；
三、駁回金某公司的其他上訴請求。
如未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)114,751.00元，保全費(fèi)5,000.00元，合計(jì)119，751.00元，由金某公司負(fù)擔(dān)83，826.00元，楊金江負(fù)擔(dān)35，925.00元，反訴費(fèi)32,815.00元，鑒定費(fèi)60,000.00元，合計(jì)92，815.00元，由金某公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)147，576.00元，由金某公司負(fù)擔(dān)103，303.00元，楊金江負(fù)擔(dān)44，273.00元。
本判決為終審判決。

審判長　　吳德軍 審判員　　曹家華 審判員　　宋光亮

書記員：張婉瑩