上訴人（原審被告）：湖北遠景防水有限公司，住所地湖北省石首市筆架山工業(yè)園區(qū)。法定代表人：袁亮,該公司董事長。委托訴訟代理人：張林,湖北忠直律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：袁超，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系該公司職工。上訴人（原審被告）：羅某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省寶雞市金臺區(qū)。委托訴訟代理人:石文輝,陜西金寶律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：湖北華宇防水材料科技股份有限公司，住所地為湖北省荊州市荊州區(qū)紀(jì)南鎮(zhèn)紅光村四組。法定代表人：熊強，該公司負(fù)責(zé)人。委托訴訟代理人:李立新,湖北藍宇律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人:ＸＸＸ,湖北藍宇律師事務(wù)所律師。

遠景防水公司上訴請求：1.撤銷一審民事判決，駁回被上訴人華宇防水公司原審針對遠景防水公司的訴訟請求;2.判令被上訴人承擔(dān)本案訴訟費用。事實與理由:一、被上訴人華宇防水公司起訴遠景防水公司主體不適格。遠景防水公司寶雞分公司經(jīng)陜西省寶雞市陳倉區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（2013）29號文件項目立項批復(fù)，并經(jīng)寶雞市陳倉區(qū)發(fā)展和改革局和寶雞市工商管理局陳倉分局核準(zhǔn)成立，由羅某本人全額出資520萬元，寶雞分公司成立于2010年8月9日。其核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照界定分公司性質(zhì)為“自然人投資或控股”，進一步說明分公司由羅某本人全額出資。寶雞分公司具有獨立的資產(chǎn)，單獨進行核算，自負(fù)盈虧，享有債權(quán)、債務(wù)獨立處理權(quán)。寶雞分公司資產(chǎn)和所有開展的業(yè)務(wù)及財務(wù)均與遠景防水公司沒有任何聯(lián)系。寶雞分公司有承擔(dān)清償債務(wù)的能力。根據(jù)《民事訴訟法》第四十八條第二款“其他組織由主要負(fù)責(zé)人參與訴訟”及最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋第五十二條第五項“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”的規(guī)定，原審原告即使向公司主張權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)向?qū)氹u分公司主張權(quán)利，而非上訴人。二、羅某本人出具“欠條”的行為不是債的加入，而是債務(wù)主體的變更。寶雞分公司雖名為上訴人的分公司，實為掛靠。是借用上訴人的資質(zhì)進行經(jīng)營活動。寶雞分公司有獨立的資產(chǎn)，并獨立進行經(jīng)營活動。上訴人僅僅收取少量掛靠費。上訴人如承擔(dān)羅某的債務(wù)，明顯對上訴人不公平。2017年4月9日，原審原告要求羅某本人出具了“欠條”，華宇防水公司接受“欠條”后，用其行為表示放棄向?qū)氹u分公司索款，僅要求羅某本人償還此款。且華宇防水公司與上訴人沒有任何關(guān)系。上訴人沒有在上述單據(jù)上蓋章和簽字，更沒有簽訂任何合同。故本案與遠景防水公司無關(guān)，此筆債務(wù)應(yīng)由羅某本人承擔(dān)。羅某上訴請求：1.撤銷一審民事判決，依法發(fā)回重審。2.本案二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、一審法院給上訴人送達訴訟文書違反法律規(guī)定，系民事訴訟程序違法。依據(jù)《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定，送達訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收。而本案中，一審法院在明知上訴人住所地為陜西省寶雞市××寶××路××號院付6號，卻將要給上訴人送達的相關(guān)法律文書委托遠景防水公司轉(zhuǎn)交，導(dǎo)致上訴人在2017年7月28日才收到起訴狀、舉證通知書、傳票、權(quán)利義務(wù)告知書等訴訟文書，而上述訴訟文書落款的時間是7月5日，上訴人及時于2017年8月4日向一審法院提交了管轄權(quán)異議書，但是一審法院認(rèn)為提出管轄權(quán)異議過了期限。上訴人認(rèn)為，一審法院在給上訴人送達應(yīng)訴通知書、起訴狀等訴訟文書時違反《民事訴訟法》第八十五條的規(guī)定，導(dǎo)致上訴人的訴訟權(quán)利無法實現(xiàn)系程序錯誤。二、一審法院對本案沒有管轄權(quán)。2016年10月18日，被上訴人與寶雞分公司在重慶市渝中區(qū)簽訂了《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》，該合同第十三條爭議解決方式中約定“凡因執(zhí)行本協(xié)議發(fā)生的或與本協(xié)議有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決，如協(xié)商不能解決，則通過合同簽訂地法院訴訟解決?！钡谑臈l約定本合同簽訂于重慶，依據(jù)《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定，雙方約定的管轄法院是合同簽訂地的法院，該管轄條款約定合法有效，一審法院對本案沒有管轄權(quán)。上訴人根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十七條第一款之規(guī)定，在2017年7月28日收到訴訟文書后，在答辯期內(nèi)于2017年8月4日向一審法院提交了管轄權(quán)異議書，請求一審法院依法裁定將本案移送重慶市渝中區(qū)人民法院管轄，一審法院不應(yīng)依法定管轄進行審理。三、本案訴訟主體不適格。《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》是被上訴人與寶雞分公司簽訂的，寶雞分公司是依法成立的分公司，有一定的組織機構(gòu)和生產(chǎn)設(shè)備、房屋等財產(chǎn)，但又不具備法人資格，負(fù)責(zé)人羅某，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。依據(jù)《民事訴訟法》第四十八條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第五十二條第一款第五項之規(guī)定，應(yīng)該以寶雞分公司為民事訴訟的當(dāng)事人，遠景防水公司及羅某并不是本案權(quán)利義務(wù)的主體，同時根據(jù)合同的相對性，被上訴人起訴上訴人錯誤，故上訴人并不是本案適格的訴訟主體。請求依法裁定本案發(fā)回重審。四、一審法院未依法認(rèn)定事實，導(dǎo)致程序錯誤。從《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》第一條第四項約定“甲方和乙方是廠家與區(qū)域授權(quán)代理的合作關(guān)系”可以看出，雙方當(dāng)事人在簽訂合同時的真實意思表示為授權(quán)代理合作關(guān)系。而一審法院將該案件的事實認(rèn)定為買賣合同糾紛，是嚴(yán)重的認(rèn)定事實錯誤，也違反了民事案由規(guī)定；同時本案的請求權(quán)基礎(chǔ)是雙方簽訂的《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》，應(yīng)依據(jù)雙方簽訂協(xié)議時的當(dāng)事人真實意思表示處理本案，因為雙方都具有完全民事行為能力。一審法院未尊重雙方當(dāng)事人訂立協(xié)議時的合同目的真實意思表示，而依據(jù)《承諾書》、欠條主觀臆斷，認(rèn)定本案是買賣合同關(guān)系系事實認(rèn)定錯誤。同時依據(jù)《民事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，但一審法院未通知寶雞分公司參加本案訴訟，是嚴(yán)重地違反程序處理本案。五、上訴人在《承諾書》、欠條上的簽名系職務(wù)行為，不能認(rèn)定為債的加入。一審法院在判決書本院認(rèn)為中載明：“被告羅某作為寶雞分公司的負(fù)責(zé)人向原告出具欠條的行為可以認(rèn)定為職務(wù)行為，但結(jié)合其在《還款承諾書》上所作的承諾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為羅某的行為屬于債的加入”。一審法院的上述認(rèn)定，違反了約定優(yōu)于法定原則，系邏輯錯誤，強詞奪理。依據(jù)《合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。本案中雙方當(dāng)事人書面簽訂《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》，未經(jīng)雙方書面協(xié)商一致不能變更協(xié)議內(nèi)容。而一審法院無視雙方當(dāng)事人訂立合同時的真實意思表示，擅自認(rèn)定為羅某是債的加入，羅某在上述文件的簽名是職務(wù)行為。一審法院認(rèn)定上述事實，不是雙方當(dāng)事人訂立合同時的真實意思表示，也不符合雙方訂立合同當(dāng)時的合同目的，判決羅某承擔(dān)責(zé)任是錯誤的。六、寶雞分公司代銷的被上訴人生產(chǎn)的防水材料不合格事實清楚，一審法院對于該事實認(rèn)定錯誤。上訴人提供的寧夏利偉建設(shè)工程質(zhì)量檢測有限公司檢測報告載明，2017年7月27日取樣，經(jīng)檢測被上訴人生產(chǎn)的強力交叉疊壓膜反應(yīng)型高分子濕鋪防水卷材不合格，同時被上訴人單位經(jīng)理陳亮在電話錄音中也認(rèn)可產(chǎn)品質(zhì)量不合格的事實。被上訴人在開庭時對檢測報告及電話錄音質(zhì)證時也認(rèn)可該報告的真實性，對證明目的不予認(rèn)可。被上訴人生產(chǎn)的不合格防水材料，現(xiàn)在上訴人庫房還有存放，故一審法院認(rèn)定該事實錯誤。綜上所述，一審事實認(rèn)定錯誤，適用法律錯誤，請求二審依法支持上訴人的上訴請求，維護上訴人的合法權(quán)益。被上訴人華宇防水公司辯稱:1.針對主體不合格問題的答辯?！豆痉ā返谑臈l規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。民法通則也有相關(guān)規(guī)定，所以被上訴人認(rèn)為其主體應(yīng)該是適格的。2.針對出具欠條行為不是債的加入而是債的主體變更的答辯。2017年1月26日的《還款承諾書》上具體載明還款的金額、時間以及分期付款，同時羅某承諾本人愿意即日起按日息0.05%支付資金占用費，同時按期支付全部貨款，若未按期支付，承擔(dān)由此帶來的一切后果。這充分表明欠貨款的事實，以及羅某對債的擔(dān)保行為。由于上訴人沒有履行承諾并且沒有出具相關(guān)的債權(quán)手續(xù)，作為經(jīng)辦人員于2017年4月9日要求分公司的負(fù)責(zé)人羅某出具了一份欠條。欠條的金額與還款承諾書金額一致。所以羅某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。出具欠條是承諾行為。3.針對送達文書違法的答辯。一審法院的送達是合法的。一審法院不能直接送達時，通過遠景防水公司轉(zhuǎn)交符合《民事訴訟法》關(guān)于送達的相關(guān)規(guī)定。4.針對本案一審法院沒有管轄權(quán)的答辯。一審法院有管轄權(quán)。雖然雙方代理合作協(xié)議約定管轄地在重慶，我們認(rèn)為約定不明，《民事訴訟法》司法解釋第三十條的規(guī)定，根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定管轄。被上訴人在起訴時不能確定是重慶市哪一法院管轄，所以根據(jù)民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，一審法院有管轄權(quán)。5.上訴人與被上訴人簽訂了書面的代理合作協(xié)議，按照協(xié)議內(nèi)容，就是一份買賣合同，不存在事實認(rèn)定錯誤。6.關(guān)于質(zhì)量問題，雙方的合同已經(jīng)約定了質(zhì)量異議期限，從收到貨物之日起七天之內(nèi)提出異議，否則視為合格。而上訴人在起訴之前七月份才提出質(zhì)量異議，被上訴人認(rèn)為質(zhì)量是合格的。被上訴人認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，故懇請二審法院駁回上訴，維持原判。華宇防水公司向一審法院起訴請求：1.判令二被告立即償還原告貨款516682元；2.判令二被告從2017年1月26日起以欠貨款數(shù)為基數(shù)按日0.05%承擔(dān)資金占用費38751.15元；3.由二被告承擔(dān)本案所有訴訟費用。一審法院認(rèn)定事實：2017年1月26日，遠景防水公司寶雞分公司、羅某向華宇防水公司出具《還款承諾書》一份。該承諾書載明：依據(jù)貴司與我司產(chǎn)生的銷售賬務(wù)往來明細(xì)，截止2017年1月25日我司尚欠貴司516682元?，F(xiàn)關(guān)于貨款的清償問題，我方按以下還款時間及金額支付：2017年3月26日前，付15萬元貨款，2017年5月26日前付款20萬元的貨款，2017年7月26日前付清全部貨款。本人承諾愿意即日起按照日息0.05%支付資金占用費，同時按期支付全部貨款，若未按期支付，本人愿意承擔(dān)由此帶來的一切后果?！哆€款承諾書》欠款單位為寶雞分公司，并加蓋寶雞分公司的印章；承諾人欄有羅某的簽名與捺印。2017年4月9日，被告羅某向原告出具欠條一張，載明“今欠到華宇防水公司防水材料款516682元”。羅某在欠條下方的“欠款人”欄簽名、捺印。另查明，羅某系寶雞分公司負(fù)責(zé)人。一審法院認(rèn)為：寶雞分公司在收到原告防水材料后經(jīng)結(jié)算向原告出具《還款承諾書》，其負(fù)責(zé)人羅某出具欠條，且在承諾書中載明系“銷售賬務(wù)往來”，在欠條和承諾書中明確欠的是材料款，故原告與寶雞分公司之間買賣關(guān)系成立。對羅某辯稱雙方之間是代理合同關(guān)系的意見不予采納?！吨腥A人民共和國公司法》第十四條第一款規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。據(jù)此，本院認(rèn)為寶雞分公司對外所欠債務(wù)依法應(yīng)由遠景防水公司承擔(dān)。故遠景防水公司作為被告的主體適格。被告羅某作為寶雞分公司的負(fù)責(zé)人向原告出具欠條的行為可以認(rèn)定為職務(wù)行為，但結(jié)合其在《還款承諾書》上所作的承諾，應(yīng)認(rèn)定羅某的行為屬于債的加入，其應(yīng)對涉案債務(wù)承擔(dān)共同償還責(zé)任。雙方在《還款承諾書》中對貨款約定了資金占用費，該約定合法有效，故對原告的這一訴求也一并支持。被告辯稱原告提供給被告的防水材料存在質(zhì)量問題，但其提供的檢測報告對委托單位的記載前后不一致，也無法證實送檢的樣品是原告所生產(chǎn)，該組證據(jù)不足以證明其抗辯主張，對被告的抗辯理由本院不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第一款、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百五十九條、第一百六十一條之規(guī)定，判決如下：被告湖北遠景防水有限公司、羅某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告湖北華宇防水材料科技股份有限公司貨款516682元及資金占用費38751.15元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費9354元，減半收取4677元，由被告湖北遠景防水有限公司、羅某負(fù)擔(dān)。二審中，上訴人羅某提交了一組證據(jù)：營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、二手設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)備工程承包合同、貨運運輸協(xié)議。證明目的：與一審證據(jù)相互佐證，依據(jù)《民事訴訟法》第四十八條及《<民事訴訟法>的解釋》第五十二條第一款第五項之規(guī)定，寶雞分公司應(yīng)為本案的訴訟當(dāng)事人，遠景防水公司及羅某并不是本案所涉合同權(quán)利義務(wù)的主體，一審兩被告并不是本案適格的訴訟主體。如果法院認(rèn)定為將公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移由羅某個人承擔(dān)，遠景防水公司就不應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。同時因被上訴人與寶雞分公司簽訂合同約定的管轄法院為重慶市渝中法院，一審法院沒有管轄權(quán)。被上訴人華宇防水公司的質(zhì)證意見：對營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證真實性無異議，對證明目的有異議；二手設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同等不能認(rèn)定遠景防水公司不承擔(dān)法律責(zé)任，不能達到證明目的，都是復(fù)印件，對真實性、關(guān)聯(lián)性、證明目的有異議。上訴人遠景防水公司對的質(zhì)證意見：對羅某提交的上述證據(jù)沒有異議。上訴人遠景防水公司、被上訴人華宇防水公司在二審中沒有提交新證據(jù)。綜合當(dāng)事人舉證、質(zhì)證意見，本院對上訴人羅某在二審中提交的一組證據(jù)審查認(rèn)為：對其中的營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證的真實性予以采信，對其中的二手設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)備工程承包合同、貨運運輸協(xié)議因均為復(fù)印件而不予采信；上訴人羅某提交的該組證據(jù)不能達到其證明目的。二審查明:遠景防水公司的委托訴訟代理人（特別授權(quán)）袁超當(dāng)庭陳述，本案的起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、開庭傳票等是通過羅某本人和書記員電話溝通后由我代簽。在上述相關(guān)的送達回證代收人欄，袁超簽名并注明“2017.7.5”。羅某的委托訴訟代理人（特別授權(quán)）當(dāng)庭陳述，我們是將答辯狀、管轄權(quán)異議書寄到遠景防水公司，由遠景防水公司轉(zhuǎn)交給一審法院的。遠景防水公司當(dāng)庭認(rèn)可是2017年8月4日將羅某的答辯狀、管轄權(quán)異議書轉(zhuǎn)交給一審法院的。二審查明的其他事實與一審認(rèn)定的事實一致。
上訴人湖北遠景防水有限公司（以下簡稱遠景防水公司）、羅某因與被上訴人湖北華宇防水材料科技股份有限公司（以下簡稱華宇防水公司）買賣合同糾紛一案，不服湖北省石首市人民法院(2017)鄂1081民初810號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人遠景防水公司的委托訴訟代理人張林、袁超，上訴人羅某的委托訴訟代理人石文輝，被上訴人華宇防水公司的委托訴訟代理人ＸＸＸ到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：一審法院將本案的起訴狀副本等送交羅某指定的代收人簽收符合法律的規(guī)定，其簽收起訴狀副本等訴訟文書的時間是2017年7月5日，而羅某的管轄權(quán)異議書系2017年8月4日遞交一審法院，其已超過了法定的管轄權(quán)異議期限，因此，上訴人羅某關(guān)于一審法院給其送達訴訟文書違反法律規(guī)定和一審法院對本案沒有管轄權(quán)的上訴理由不能成立?！吨腥A人民共和國公司法》第十四條第一款規(guī)定:“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！睂氹u分公司是領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照而不具有法人資格的分公司，其民事責(zé)任由遠景防水公司承擔(dān)?！哆€款承諾書》和相關(guān)欠條不僅能夠證明本案的民事法律關(guān)系是買賣合同關(guān)系，而且能夠證明羅某的意思表示是其共同償還案涉?zhèn)鶆?wù)，上訴人遠景防水公司訴稱的其不是本案適格主體以及債務(wù)主體變更為羅某的上訴理由不能成立，上訴人羅某訴稱的本案訴訟主體不適格、羅某的行為不能認(rèn)定為債的加入以及應(yīng)依《“華宇”經(jīng)銷商合作協(xié)議（合同）》確定案由的上訴理由均不能成立。一審因羅某提供的寧夏利偉建設(shè)工程質(zhì)量檢測有限公司《檢測報告》對委托單位的記載前后不一致，同時無法證實送檢的樣品是華宇防水公司所生產(chǎn)，對其有關(guān)防水材料存在質(zhì)量問題的抗辯理由不予支持并無不當(dāng)，上訴人羅某關(guān)于一審對該事實認(rèn)定錯誤的上訴理由也不成立。綜上所述，遠景防水公司、羅某的上訴請求都不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費9354元，由上訴人湖北遠景防水有限公司、羅某共同負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　郭元亮
審判員　　陶齊學(xué)
審判員　　李　靜

書記員：邱爽