湖北芮某技術(shù)設(shè)備有限公司
遲冬梅（湖北本正律師事務(wù)所）
葉保（湖北本正律師事務(wù)所）
湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)股份有限公司
江旺南（湖北鄂東律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:湖北芮某技術(shù)設(shè)備有限公司。
法定代表人:周春娥，該公司經(jīng)理。
委托代理人:遲冬梅、葉保，湖北本正律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限均為一般代理。
被上訴人（原審原告）:湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)股份有限公司。
法定代表人:孫秋正，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:江旺南，湖北鄂東律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限為特別授權(quán)。
上訴人湖北芮某技術(shù)設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱芮某公司）為與被上訴人湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱精誠(chéng)公司）承攬合同糾紛一案，不服湖北省團(tuán)風(fēng)縣人民法院（2016）鄂1121民初84號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年8月8日受理后，依法組成由審判員游榮擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員胡美琴、鄭蕾參加的合議庭，并于2016年8月26日公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人芮某公司的委托代理人葉保，被上訴人精誠(chéng)公司的委托代理人江旺南到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明:2012年5月9日，甲方芮某公司與乙方湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)有限公司（湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)有限公司于2013年4月7日變更為湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)股份有限公司）簽訂了一份《建筑鋼結(jié)構(gòu)承攬合同》。
該合同約定:一、工程概況及承包范圍。
1.工程名稱:芮某公司1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程。
……二、合同價(jià)款及調(diào)整。
工程合同價(jià)款采用固定合同價(jià)為2388000元。
……三、合同價(jià)款的支付與結(jié)算。
（一）工程款支付。
1.合同簽訂之日起3個(gè)工作日內(nèi)，甲方收到乙方開具的合同總價(jià)30%的收據(jù)，支付合同總價(jià)的30%備料款，計(jì)￥716400元。
合同正式生效。
2.主體鋼構(gòu)件和安裝人員開始進(jìn)場(chǎng)后3個(gè)工作日內(nèi)，甲方收到乙方開具的合同總價(jià)60%的發(fā)票，甲方支付合同總價(jià)的30%進(jìn)度款，計(jì)￥716400元。
3.主體鋼構(gòu)件安裝完畢，墻面板開始進(jìn)場(chǎng)后3個(gè)工作日內(nèi)，支付合同總價(jià)的30%進(jìn)度款，計(jì)￥716400元。
4.乙方在鋼構(gòu)件工程完工后10個(gè)工作日內(nèi)，將結(jié)算文件交甲方審核完畢，乙方根據(jù)結(jié)算書金額開具全額發(fā)票，甲方在3個(gè)工作日內(nèi)付清余款（除5%質(zhì)保金外）。
5.質(zhì)保金在鋼結(jié)構(gòu)單項(xiàng)工程竣工后自簽署驗(yàn)收起12個(gè)月內(nèi)，簽收一份雙方代表簽署的驗(yàn)收合格書3個(gè)工作日內(nèi)付清。
……（二）結(jié)算。
……5.賠款、費(fèi)用、增減工程款、費(fèi)用，如已經(jīng)甲、乙雙方簽證確認(rèn)的，則無需再次確認(rèn)即應(yīng)支付；尚未確認(rèn)的，甲方或乙方在收到結(jié)算報(bào)告和結(jié)算資料之日起14日內(nèi)確認(rèn)或提出異議，否則視同認(rèn)可。
……十、工程驗(yàn)收。
……（五）工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的，甲方不得擅自使用，如果擅自使用則視為工程合格，有關(guān)質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)損失等問題由甲方承擔(dān)責(zé)任。
十一、違約責(zé)任。
（一）乙方的違約責(zé)任。
……乙方未按合同約定工期完工的，按日萬分之二支付違約金。
……（二）甲方的違約責(zé)任。
1.未按合同約定支付工程款的，按日萬分之二支付違約金，工期順延。
……4.工程驗(yàn)收合格或視為合格后，甲方未按合同約定支付工程尾款的，按工程總造價(jià)的日萬分之二償付違約金。
……十二、解決合同糾紛方式。
合同發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可向精誠(chéng)公司所在地法院起訴。
芮某公司于2012年5月14日支付給精誠(chéng)公司工程款716400元，2012年8月31日支付給精誠(chéng)公司工程款716400元，2012年11月12日支付給精誠(chéng)公司工程款585000元，共計(jì)給付2017800元。
2013年1月23日，精誠(chéng)公司安裝完畢所承建的芮某公司1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程的門，該工程未組織驗(yàn)收。
2013年2月1日，精誠(chéng)公司制作一份芮某公司1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程結(jié)算書，該工程計(jì)算清單載明:“合同總價(jià)款2388000元，增加工程造價(jià)為23031.19元，減少工程造價(jià)250359.71元，最終工程造價(jià)為2163558元。
”2014年12月15日，湖北省團(tuán)風(fēng)縣公證處根據(jù)精誠(chéng)公司的證據(jù)保全公證申請(qǐng)，作出（2014）團(tuán)證字第298號(hào)公證書。
該公證書載明:“根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證法》的規(guī)定，本處公證員張伯華、公證員助理洪濤，精誠(chéng)公司工作人員許海東、龍珊珊，攝影員秦小東，于二0一四年十二月八日上午十時(shí)十九分，一起到來湖北省鄂州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)杜山路的芮某公司的鋼結(jié)構(gòu)廠房施工工地，對(duì)施工工地的鋼結(jié)構(gòu)廠房現(xiàn)狀進(jìn)行攝影與拍照。
首先，我們一起來到芮某公司的1#廠房?jī)?nèi)，1#廠房?jī)?nèi)放置著加工制造設(shè)備；而后，我們又一起來到芮某公司的2#廠房?jī)?nèi)，看見2#廠房?jī)?nèi)有工人已經(jīng)開始使用廠房進(jìn)行加工生產(chǎn)。
”
原審認(rèn)為，精誠(chéng)公司與芮某公司簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程承攬合同》，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。
精誠(chéng)公司完成鋼結(jié)構(gòu)工程，芮某公司未經(jīng)驗(yàn)收已投入使用。
依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理:（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
故本案工程應(yīng)視為該工程已竣工。
芮某公司理應(yīng)按合同約定給付精誠(chéng)公司下欠工程款，并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。
芮某公司辯稱精誠(chéng)公司承攬的工程存在工程質(zhì)量問題，因其并未提起反訴，本案不予調(diào)整。
本案合同約定的違約金按合同總價(jià)款計(jì)算，精誠(chéng)公司僅主張違約金按下欠工程款計(jì)算，系其真實(shí)意思表示，予以認(rèn)可。
本案工程的價(jià)款盡管采用固定合同價(jià)2388000元，但精誠(chéng)公司出具的工程結(jié)算書載明減少部分工程項(xiàng)目造價(jià)250359.71元，因其并未完成減少部分的工程項(xiàng)目，故該部分的工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)從合同約定工程價(jià)款中扣減。
精誠(chéng)公司主張?jiān)黾庸こ痰膬r(jià)款23031.19元，并未得到芮某公司的簽證確認(rèn)，亦無證據(jù)證明芮某公司認(rèn)可該增加工程的價(jià)款，故該新增部分項(xiàng)目的工程價(jià)款不應(yīng)計(jì)入本案工程價(jià)款。
因本案無法查清鋼結(jié)構(gòu)廠房的具體使用日期，精誠(chéng)公司舉證公證書載明的投入使用日期為竣工日期比較公平。
精誠(chéng)公司主張的工程價(jià)款與質(zhì)保金相當(dāng)，其違約金應(yīng)從公證書載明的投入使用日期即2014年12月8日起分段計(jì)算。
其中質(zhì)保金部分的違約金應(yīng)在一年后開始計(jì)算。
遂判決:一、芮某公司支付精誠(chéng)公司下欠合同價(jià)款119840.29元【合同價(jià)款2388000元-已付工程款2017800元-減少部分工程造價(jià)250359.71元=119840.29元】及違約金【其中（下欠工程款119840.29元-質(zhì)保金2388000元×5%）部分的違約金從2014年12月8日起按日萬分之二算至2015年12月7日；119840.29元的違約金從2015年12月8日起按日萬分之二算至還清之日】。
限判決生效后五日內(nèi)履行完畢。
二、駁回湖北精誠(chéng)鋼結(jié)構(gòu)股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)3427元，由湖北芮某技術(shù)設(shè)備有限公司承擔(dān)。
上訴人芮某公司不服原審法院的上述判決，向本院提起上訴稱:一、被上訴人違反合同約定，不履行配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收的義務(wù)，致使上訴人1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程完工至今都不能按照合同約定進(jìn)行竣工驗(yàn)收，一審判決未予審查認(rèn)定。
雙方就上訴人的1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程，于2012年5月9日簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程承攬合同》一份，合同第十條“工程驗(yàn)收”第三款“最終驗(yàn)收”約定:“全部鋼結(jié)構(gòu)工程完工后，甲方（上訴人）應(yīng)自收到乙方（被上訴人）竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和竣工材料之日起7日內(nèi)組織驗(yàn)收。
”但在工程完工后，被上訴人一直不按照合同約定提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和竣工材料，上訴人經(jīng)過多次函件及電話聯(lián)系，要求被上訴人配合竣工驗(yàn)收，被上訴人均未予理睬。
一審判決完全忽視被上訴人的惡意違約行為，機(jī)械地依據(jù)“工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，甲方（上訴人）不得擅自使用，如果擅自使用則視為工程合格”這一合同約定，片面采信案件事實(shí)，要求上訴人承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)上訴人有失公允。
二、按照法律規(guī)定及合同約定，自工程竣工驗(yàn)收合格或視為驗(yàn)收合格日起，工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，被上訴人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保修責(zé)任，一審判決未予查清。
上訴人在工程完工后，因被上訴人拒不履行配合竣工驗(yàn)收的義務(wù)，上訴人只能對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行單方驗(yàn)收，經(jīng)過驗(yàn)收上訴人發(fā)現(xiàn)，被上訴人存在未按照?qǐng)D紙施工、檢修梯違反安全標(biāo)準(zhǔn)、廠房門不符合實(shí)際使用要求、鋼結(jié)構(gòu)連接處螺絲松動(dòng)甚至沒有螺絲、屋頂瓦面安裝質(zhì)量不符合約定、下水管道及防水措施質(zhì)量不合格等質(zhì)量問題，上訴人多次要求被上訴人進(jìn)行修復(fù)，但是始終沒有得到被上訴人的配合。
因工程的質(zhì)量問題出現(xiàn)在保修期內(nèi)且屬于工程施工不規(guī)范產(chǎn)生的遺留技術(shù)問題，故無論是依據(jù)合同本身對(duì)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，還是依據(jù)合同約定的保修責(zé)任，被上訴人依法都應(yīng)當(dāng)履行修復(fù)義務(wù)。
三、一審判決適用法律錯(cuò)誤，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益。
被上訴人嚴(yán)重違反合同約定，拒不配合上訴人進(jìn)行竣工驗(yàn)收，不予修復(fù)質(zhì)量問題，致使上訴人在工程完工后，始終無法進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，上訴人在此種情況下，直至2014年迫于經(jīng)營(yíng)壓力使用廠房的行為，不屬于法定的“擅自使用”行為。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定在本案中不應(yīng)予以適用。
上訴人已經(jīng)嚴(yán)格按照合同約定，分期向被上訴人付清了全部的合同價(jià)款，沒有一審判決認(rèn)定的下欠合同價(jià)款未付的違約行為。
一審判決依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?、第一百零八條 ?以及第二百三十六條的規(guī)定，要求上訴人承擔(dān)支付下欠合同價(jià)款119840.29元并從2015年12月8日起承擔(dān)違約金，屬于法律適用錯(cuò)誤。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審撤銷一審判決，并判令被上訴人承擔(dān)本案一、二審階段的全部訴訟費(fèi)用。
上訴人芮某公司為支持其上訴請(qǐng)求，向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一，芮某公司與精誠(chéng)公司簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程承攬合同》一份。
證據(jù)二，芮某公司賬冊(cè)一組。
證據(jù)三，精誠(chéng)公司開具的《湖北省增值稅專用發(fā)票》三張。
上述三份證據(jù)擬證明:一、雙方合同關(guān)系成立，合同中明確約定了被上訴人出具結(jié)算文件、開具全額發(fā)票以及提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和資料協(xié)助竣工驗(yàn)收等先履行義務(wù)；二、上訴人已經(jīng)按照合同約定支付工程款2017800元，但是被上訴人僅出具1771740元的增值稅發(fā)票；三、被上訴人未依約先履行將結(jié)算文件交由上訴人審核、提交工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等文件配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收以及根據(jù)決算金額向上訴人開具全額發(fā)票的義務(wù)，違約在先。
證據(jù)四，湖北百年建設(shè)監(jiān)理有限公司《監(jiān)理工程師通知單》一份。
證據(jù)五，精誠(chéng)公司回復(fù)湖北百年建設(shè)監(jiān)理有限公司的《監(jiān)理工程師通知回復(fù)單》一份。
證據(jù)三，芮某公司與精誠(chéng)公司來往電子郵件一組。
上述三份證據(jù)擬證明:一、被上訴人承建的廠房存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，經(jīng)上訴人多次請(qǐng)求，被上訴人至今都沒有修復(fù)；二、根據(jù)合同約定和法律規(guī)定，因被上訴人承建的工程在保質(zhì)期內(nèi)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，且被上訴人拒絕予以修復(fù)，上訴人為了維護(hù)自身合法權(quán)益，有權(quán)扣留質(zhì)保金不予支付。
被上訴人精誠(chéng)公司未在法定的答辯期間內(nèi)提交答辯狀，庭審時(shí)辯稱:上訴人與被上訴人簽訂承攬合同之后，被上訴人積極履行合同義務(wù)完成了鋼結(jié)構(gòu)制作，并于2013年1月23日完成了鋼結(jié)構(gòu)安裝事務(wù)。
但是上訴人在安裝事務(wù)完成后既不依照合同約定組織驗(yàn)收，又不與被上訴人進(jìn)行結(jié)算，更不按合同約定支付價(jià)款，并且擅自使用了工程。
根據(jù)合同約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被上訴人完成的安裝鋼結(jié)構(gòu)廠房質(zhì)量合格。
根據(jù)最高院司法解釋規(guī)定，上訴人主張質(zhì)量不合格的請(qǐng)求人民法院不應(yīng)當(dāng)支持。
原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求上級(jí)法院駁回上訴維持原判。
被上訴人精誠(chéng)公司未向本院提交新的證據(jù)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被上訴人精誠(chéng)公司認(rèn)為上訴人芮某公司提交的證據(jù)一真實(shí)性、合法性以一審查明的被上訴人提交的合同文本為準(zhǔn)。
且該證據(jù)不屬于新證據(jù)，一審中其已經(jīng)舉證，不予質(zhì)證。
對(duì)證據(jù)二、三有異議，認(rèn)為該證據(jù)不屬于新證據(jù)，不予質(zhì)證。
對(duì)證據(jù)四、五、六有異議，認(rèn)為該證據(jù)屬于上訴人在一審中有能力可以提供的證據(jù)，因此對(duì)證據(jù)四、五、六不予質(zhì)證，法院不應(yīng)采信。
本院認(rèn)為，上訴人芮某公司提交的證據(jù)一、二、三真實(shí)有效，應(yīng)予認(rèn)定，但該組證據(jù)不能證明被上訴人未依約先履行將結(jié)算文件交由上訴人審核、提交工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等文件配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收以及根據(jù)決算金額向上訴人開具全額發(fā)票的義務(wù)，違約在先。
上訴人芮某公司提交的證據(jù)四、五無相關(guān)證據(jù)予以佐證，不能達(dá)到其證明目的。
上訴人芮某公司提交的證據(jù)六系該公司單方面制作的，其真實(shí)性無法確認(rèn)，本院不予采信。
本院經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
本院認(rèn)為，精誠(chéng)公司與芮某公司簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程承攬合同》合法有效，雙方應(yīng)按該合同履行。
上訴人芮某公司認(rèn)為被上訴人精誠(chéng)公司違反合同約定，不履行配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收的義務(wù)，致使上訴人1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程完工至今都不能按照合同約定進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
因上訴人芮某公司提供的證據(jù)不足，本院不予采信。
雖該建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但上訴人芮某公司已擅自使用。
因此，上訴人芮某公司又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由拒付工程款，不予支持。
雖被上訴人精誠(chéng)公司應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，但是上訴人芮某公司并未在一審主張權(quán)利，本案不予調(diào)整。
并且，上訴人芮某公司未能提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)該工程存在質(zhì)量問題。
綜上，芮某公司的上訴理由不成立，依法應(yīng)予駁回。
原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)3427元，二審案件受理費(fèi)2697元，均由上訴人芮某公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人芮某公司提交的證據(jù)一、二、三真實(shí)有效，應(yīng)予認(rèn)定，但該組證據(jù)不能證明被上訴人未依約先履行將結(jié)算文件交由上訴人審核、提交工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等文件配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收以及根據(jù)決算金額向上訴人開具全額發(fā)票的義務(wù)，違約在先。
上訴人芮某公司提交的證據(jù)四、五無相關(guān)證據(jù)予以佐證，不能達(dá)到其證明目的。
上訴人芮某公司提交的證據(jù)六系該公司單方面制作的，其真實(shí)性無法確認(rèn)，本院不予采信。
本院經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
本院認(rèn)為，精誠(chéng)公司與芮某公司簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)工程承攬合同》合法有效，雙方應(yīng)按該合同履行。
上訴人芮某公司認(rèn)為被上訴人精誠(chéng)公司違反合同約定，不履行配合上訴人進(jìn)行工程驗(yàn)收的義務(wù)，致使上訴人1#、2#廠房鋼結(jié)構(gòu)工程完工至今都不能按照合同約定進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
因上訴人芮某公司提供的證據(jù)不足，本院不予采信。
雖該建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但上訴人芮某公司已擅自使用。
因此，上訴人芮某公司又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由拒付工程款，不予支持。
雖被上訴人精誠(chéng)公司應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，但是上訴人芮某公司并未在一審主張權(quán)利，本案不予調(diào)整。
并且，上訴人芮某公司未能提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)該工程存在質(zhì)量問題。
綜上，芮某公司的上訴理由不成立，依法應(yīng)予駁回。
原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)3427元，二審案件受理費(fèi)2697元，均由上訴人芮某公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：游榮
審判員：胡美琴
審判員：鄭蕾

書記員：李棟