上訴人（原審被告）：鐘某某北山抽水蓄能有限公司，住所鐘某某郢中鎮(zhèn)莫愁大道90號。
法定代表人：陳新建，董事長。
委托訴訟代理人：劉妍，該公司員工。
委托訴訟代理人：劉婷，湖北興聯(lián)律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司，住所湖北省公安縣斗湖堤鎮(zhèn)試驗巷8號。
法定代表人：曹登軍，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魏益明，湖北王府律師事務所律師。
原審被告：北京盛某某投資擔保有限公司，住所地北京市順義區(qū)文化營村北（五七九雞場［二］）4號平房102室。
法定代表人：石金蓮，董事長。

上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司因與被上訴人湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司、原審被告北京盛某某投資擔保有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服鐘某某人民法院（2016）鄂0881民初24號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月3日立案后，于2016年9月2日公開開庭審理了本案。上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司的委托訴訟代理人劉妍、劉婷，被上訴人湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司的委托訴訟代理人魏益明到庭參加訴訟。原審被告北京盛某某投資擔保有限公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鐘某某北山抽水蓄能有限公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實和理由：1、一審認定事實不清。一審審理查明部分完全按照湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司的陳述或辯論意見作出事實認定，未充分核實和調(diào)查事實真相，未聽取上訴人的辯解意見，其查明的工程竣工驗收及結(jié)算依據(jù)均與事實不符。上訴人和被上訴人之間的合同沒有經(jīng)過招投標，該合同是無效的。違約金是逾期只需賠償一萬元，而不是一天一萬元。2、一審剝奪了上訴人要求工程質(zhì)量鑒定的權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ憨傟P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條約束的是工程結(jié)算價款條款，而不是工程質(zhì)量條款。根據(jù)建設工程質(zhì)量管理條例相關(guān)規(guī)定，建設工程必須達到國家要求的質(zhì)量標準，否則上訴人有權(quán)不予支付工程價款。故一審在未確認涉案工程是否符合質(zhì)量要求的情形下作出責令上訴人支付工程價款的判決屬違法裁判。
湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司辯稱，一審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，判決公正合法，雙方簽訂的合同是雙方真實意思表示，合法有效。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司向一審法院起訴請求：判令鐘某某北山抽水蓄能有限公司、北京盛某某投資擔保有限公司支付工程款1294475.71元及違約金120萬元，并承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2010年4月23日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司（發(fā)包方）與湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司（承包方）簽訂一份《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程承包合同》。約定工程名稱鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程（K0＋000-K7＋900約），工程地點鐘某某磷礦鎮(zhèn)梁橋村、冷水鎮(zhèn)孔艾家山；工程內(nèi)容進場公路工程施工圖設計的內(nèi)容；承包范圍按施工設計圖所有內(nèi)容；開工日期2010年4月23日（具體以監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工報告日期為準），竣工日期2010年6月24日，工程質(zhì)量標準合格；合同價款5540000元（暫定）；雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。合同通用條款中對詞語定義及合同文件、雙方權(quán)利義務、施工組織設計和工期、質(zhì)量與檢驗、合同價款與支付、工程變更、竣工驗收與結(jié)算、違約索賠及其他事項進行了具體約定。其中約定：33.2發(fā)包方收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見；33.3，發(fā)包方收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任；發(fā)包方承擔違約責任，雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應當支付違約金的數(shù)額或計算方法。合同專用條款約定本合同通用條款33.3約定發(fā)包人違約應承擔的違約責任：7日內(nèi)支付并承擔相應利息。合同簽訂后，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司于2010年4月23日進場施工，2010年10月24日工程竣工。期間，鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付了部分工程款。2011年1月21日至22日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織監(jiān)理、施工、勘察設計單位對鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程進行驗收，并發(fā)出鐘北司發(fā)（2011）003號文件《北山抽水蓄能電站工程第三次分部工程驗收會議紀要》“會議討論并通過了進場公路分部工程驗收簽定書，該分部工程質(zhì)量等級合格，一致同意進場公路分部工程（01-01）通過驗收”。2011年8月3日，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司將《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路竣工結(jié)算書》等資料報送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司，同日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司將《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路竣工結(jié)算書》等資料委托給湖北中誠工程造價咨詢有限公司進行建設工程造價編審。2011年8月18日，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司將鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程《建設工程造價編審確認表》（6份）報送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司，工程結(jié)算價款為5804475.71元，鐘某某北山抽水蓄能有限公司收到后出具了收條，之后未回復。2011年8月25日、9月6日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司兩次召開有湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司代表參加的支付工程款會議，并發(fā)出鐘北司發(fā)（2011）011號、鐘北司發(fā)（2011）012號文件《關(guān)于支付結(jié)算工程款會議紀要》，“公司承諾工程余款在11月15日之前支付。若公司違約，逾期一天賠償每個施工單位一萬元”。截止2012年1月2日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付工程款4510000元，尚欠1294475.71元。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司索款無果，遂提起訴訟。
另查明，鐘某某北山抽水蓄能有限公司于2004年1月17日經(jīng)工商部門核準設立，2010年5月26日鐘某某北山抽水蓄能有限公司公司章程載明“公司的注冊資本14500萬元，分四期到位。本次注冊資本金達到29350000元，其中北京盛某某投資擔保有限公司出資22000000元”。2015年8月5日鐘某某北山抽水蓄能有限公司公司章程修改為“公司注冊資本人民幣29350000元。北京盛某某投資擔保有限公司出資額22000000元，出資方式貨幣”。
一審法院認為，鐘某某北山抽水蓄能有限公司與湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司簽訂的《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程承包合同》系雙方真實意思表示，合法有效，應當履行。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司依約完成施工任務，并經(jīng)鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織監(jiān)理、施工、勘察設計單位對“鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程”進行驗收，該分部工程質(zhì)量等級合格，鐘某某北山抽水蓄能有限公司應當按雙方的約定結(jié)算并支付工程款。合同約定“發(fā)包方收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見”，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司將鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程竣工結(jié)算書等資料、《建設工程造價編審確認表》報送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司后，鐘某某北山抽水蓄能有限公司在約定的期間內(nèi)未作答復，根據(jù)《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條的規(guī)定，視為鐘某某北山抽水蓄能有限公司對鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程《建設工程造價編審確認表》的認可，鐘某某北山抽水蓄能有限公司應當按編審價款5804475.71元支付湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司工程款，扣除已付款4510000元，鐘某某北山抽水蓄能有限公司還應付給湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司工程款1294475.71元。鐘某某北山抽水蓄能有限公司未按約支付工程款，其承諾在2011年11月15日之前支付工程款余額仍未履行屬違約行為，應承擔違約責任，但其承諾“逾期一天支付工程款賠償施工單位10000元”過高，應調(diào)整為按人民銀行同期同類貸款利率的130%支付違約金。鐘某某北山抽水蓄能有限公司原公司章程雖然載明“公司的注冊資本14500萬元，分四期到位。本次注冊資本金達到2935萬元”，但北京盛某某投資擔保有限公司依公司章程第一次巳履行出資義務，出資22000000元，其后期出資額、出資時間并無約定，不存在未全面履行出資義務的情形。綜上，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司訴請判令鐘某某北山抽水蓄能有限公司給付工程款、支付違約金合法有據(jù)，予以支持。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司訴請判令北京盛某某投資擔保有限公司在注冊資金未到位部分承擔民事責任缺乏證據(jù)，不予支持。鐘某某北山抽水蓄能有限公司辯稱“雙方簽訂進場公路工程承包合同無效，該工程未竣工驗收合格。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司未按照合同及附件規(guī)定進行施工，偷工減料、重復計算工程量。支付的工程款已經(jīng)超過了合同約定”的理由與事實不符，不予采納。北京盛某某投資擔保有限公司辯稱“在本案中不應承擔責任”的理由成立，予以采納。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條、第二百七十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第二款、《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：1、鐘某某北山抽水蓄能有限公司給付湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司工程款1294475.71元；2、鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付給湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司逾期付款違約金（以1294475.71元為基數(shù)，從2011年11月16日至本判決生效確定的履行期限屆滿之日止，按人民銀行同期同類貸款利率的130%計算）；3、駁回湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司的其他訴訟請求。
本院二審期間，鐘某某北山抽水蓄能有限公司向本院提交筆錄兩份，擬證實湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司承接本案訴爭工程后又將訴爭工程違法分包給案外人李德金進行施工。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司質(zhì)證認為，該兩份筆錄是復印件，對其真實性有異議，且筆錄內(nèi)容與本案無關(guān)，對該兩份筆錄的證明目的有異議。本院經(jīng)審核認為，從兩份筆錄內(nèi)容看，不能證實湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司將本案訴爭工程進行了違法分包，同時即使違法分包事實成立，但也與本案待證事實無關(guān)聯(lián)性。故本院對該兩份筆錄不予采信。
因湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司申請本院到湖北中誠造價咨詢有限公司調(diào)查核實本案審計的情況，本院于2016年8月24日前往湖北中誠造價咨詢有限公司進行了調(diào)查核實，并制作詢問筆錄一份。經(jīng)組織質(zhì)證，鐘某某北山抽水蓄能有限公司、湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司均對詢問筆錄內(nèi)容不持異議。湖北中誠造價咨詢有限公司證實：本案工程的建設工程造價編審確認表（2011年8月17日）是由其出具的，施工單位欄中加蓋的印章是在建設單位辦公室加蓋，審計價款系按照建設單位即鐘某某北山抽水蓄能有限公司提供的施工資料進行審計，如資料真實可信，則審計結(jié)論就是客觀真實的。因建設單位未在建設工程造價編審確認表中加蓋印章，且審計資料都已被鐘某某北山抽水蓄能有限公司拿走，故至今未出具正式的審計報告。由于鐘某某北山抽水蓄能有限公司對施工方的施工工程造價存在較大質(zhì)疑，雙方一直在協(xié)商，最終因雙方僵持不下，業(yè)主方鐘某某北山抽水蓄能有限公司將該結(jié)算一直擱置，審計工作無法正常進行，無法形成正式的審計成果文件，并且鐘某某北山抽水蓄能有限公司至今未交齊審計費用。
本院對一審法院認定的事實予以確認。

本院認為，本案爭議的焦點為，1、案涉《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程承包合同》是否有效？2、本案訴爭工程價款總額應如何確定？3、若鐘某某北山抽水蓄能有限公司存在逾期付款的違約行為，則違約金應如何計算？
一、關(guān)于本案合同的效力問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標的，應當認定建設工程施工合同無效?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行大型公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目施工，必須進行招標。據(jù)此，對大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的施工，必須進行招投標。本案中，本案訴爭工程為民營企業(yè)進場公路工程，顯然不屬于法定的必須進行招投標的工程項目范圍。據(jù)此，一審判決確認《鐘某某北山抽水蓄電站進場公路工程承包合同》合法有效并無不當。
二、關(guān)于工程價款總數(shù)額的問題。
在訴爭工程施工完畢，確定工程質(zhì)量合格后，建設單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司委托湖北中誠造價咨詢有限公司對該工程進行審計，湖北中誠造價咨詢有限公司依據(jù)鐘某某北山抽水蓄能有限公司提交的資料作出了訴爭工程的《建設工程造價編審確認表》（2011年8月17日），湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司作為施工單位在該表上蓋章，對編審價款金額予以確認，但建設單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司未蓋章，也未支付大部分審計費用，故湖北中誠造價咨詢有限公司未出具正式的審計報告。因系建設單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司的原因，致湖北中誠造價咨詢有限公司未出具正式的審計報告，故一審法院以該《建設工程造價編審確認表》上確定的數(shù)額認定本案工程結(jié)算價款，并無不當。
三、關(guān)于違約金的計算依據(jù)。
從《關(guān)于支付結(jié)算工程款會議紀要》明確記載“公司承諾工程余款在11月15日之前支付。若公司違約，逾期一天賠償每個施工單位一萬元”，從其文意本身來理解，違約金總金額與違約總計天數(shù)存在正比例關(guān)系，而并非鐘某某北山抽水蓄能有限公司理解的違約金額的計算與違約時間長短無關(guān)，對其僅需承擔一萬元違約金的上訴理由，本院不予采信。
另外，鐘某某北山抽水蓄能有限公司上訴認為一審法院剝奪了其要求工程質(zhì)量鑒定的權(quán)利，并在未確認涉案工程是否符合質(zhì)量要求的情形下作出責令其支付工程價款的判決，屬違法裁判。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設工程有限公司依約完成施工任務后，2011年1月22日，由鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織設計、監(jiān)理和施工單位對訴爭工程進行了驗收，確定該分部工程質(zhì)量等級合格。本案中，鐘某某北山抽水蓄能有限公司主張本案工程存在質(zhì)量問題，但其未提供有效證據(jù)予以證實。一審法院在訴爭工程已經(jīng)鐘某某北山抽水蓄能有限公司書面認定質(zhì)量合格的前提下，未準許其質(zhì)量鑒定申請并無不當。
綜上所述，鐘某某北山抽水蓄能有限公司的上訴理由不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費25000元，由上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　向華波 審判員　　楊紅艷 審判員　　劉永清

書記員：吳文倩