抗訴機(jī)關(guān)：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審上訴人）：湖北省宣某錦森木業(yè)有限公司。住所地：湖北省宣某縣椒園工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：柯順端，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：柯華通，該公司職工。
委托代理人：熊茂銀，湖北今天律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審被上訴人）：恩施宏城建設(shè)有限責(zé)任公司。住所地：湖北省恩施市大橋路98號(hào)。
法定代表人：萬(wàn)家祥，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：楊發(fā)明，湖北雄視律師事務(wù)所律師。

申訴人湖北省宣某錦森木業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱錦森公司）因與被申訴人恩施宏城建設(shè)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱宏城公司）建設(shè)工程糾紛一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院于2012年7月19日作出的（2012）鄂恩施中民終字第00453號(hào)民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。湖北省人民檢察院于2013年6月26日作出鄂檢民抗（2013）65號(hào)民事抗訴書(shū)向本院提起抗訴，本院于2013年8月2日作出（2013）鄂民監(jiān)二抗字第00081號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2014年1月10日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。申訴人錦森公司的委托代理人熊茂銀、柯華通，被申訴人宏城公司的委托代理人楊發(fā)明到庭參加了訴訟。湖北省人民檢察院指派助理檢察員何漢新、鄧瑩出庭履行職務(wù)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2011年6月8日，一審原告宏城公司向湖北省恩施市人民法院起訴稱，宏城公司投標(biāo)錦森公司位于宣某縣椒園工業(yè)園區(qū)的廠區(qū)建設(shè)工程，于2010年11月2日中標(biāo)并訂立合同。合同約定發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商無(wú)果時(shí)，向恩施市人民法院訴訟解決；約定承包方式為：合同承包范圍以內(nèi)“三通一平及圍墻工程量”按錦森公司用地勘測(cè)定界預(yù)定工程量執(zhí)行，以包工包料的形式承建施工，單價(jià)按2010年10月29日宏城公司報(bào)送的單價(jià)經(jīng)雙方議定后最終決定的單價(jià)執(zhí)行。工程量經(jīng)測(cè)算并經(jīng)雙方認(rèn)可石方開(kāi)挖55945.3m3，石方回填55298.79m3，回填場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸33179.28m3，回填碾壓55298.79m3等。工程單價(jià)于合同簽訂當(dāng)日最終確定為：石方開(kāi)挖、石方回填、回填場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸、回填碾壓以石方開(kāi)挖總量綜合定價(jià)為28元／m3。合同訂立后，宏城公司按合同的要求及工期施工并如期完成了約定的施工任務(wù)，交錦森公司建造廠房。但錦森公司沒(méi)有按合同約定全額給付宏城公司工程款，尚欠543468元拒付。按合同第七條的約定，錦森公司應(yīng)當(dāng)在工程驗(yàn)收完畢后一次性支付完除質(zhì)量保證金外的所有工程款，其沒(méi)有按約定支付已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金（工程總價(jià)1943468元的3%）58304元。故請(qǐng)求判令：支付工程款543468元（其中包含質(zhì)保金19434元）、違約金58304元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
湖北省恩施市人民法院一審查明，2010年，錦森公司在將宣某縣椒園工業(yè)園建設(shè)廠區(qū)的“三通一平及圍墻工程”招標(biāo)發(fā)包前，委托恩施州同創(chuàng)建筑有限公司對(duì)該工程進(jìn)行測(cè)量，并繪制場(chǎng)平規(guī)劃圖。2010年10月25日出具《湖北省宣某縣錦森木業(yè)有限公司場(chǎng)平工程量清單》，第一項(xiàng)載明：土石方開(kāi)挖55945.30m3。同月28日，錦森公司向宏城公司發(fā)出錦森公司廠區(qū)“場(chǎng)地平整及圍墻”工程提交預(yù)算通知書(shū)。宏城公司中標(biāo)后，錦森公司為發(fā)包人（甲方），宏城公司為承包人（乙方），于2010年11月2日簽訂《建設(shè)工程施工合同書(shū)》。合同第一條工程概況約定，1、工程名稱：湖北省宣某縣錦森木業(yè)廠區(qū)建設(shè)工程。工程地點(diǎn)：宣某縣椒園工業(yè)園區(qū)。工程內(nèi)容：廠平方案及發(fā)包人和承包人約定的工程內(nèi)容為準(zhǔn)。工程概況：按照規(guī)劃標(biāo)高和預(yù)定工程量進(jìn)行三通一平建設(shè)；按錦森木業(yè)用地勘測(cè)定界紅線圖進(jìn)行圍墻建設(shè)；其他因工程需要臨時(shí)變動(dòng)增加的工程。第二條工程發(fā)包范圍及承包方式約定，1、承包范圍：按廠平方案及邀標(biāo)文件規(guī)定的全部?jī)?nèi)容；2、承包方式：合同承包范圍以內(nèi)“三通一平及圍墻工程”量按錦森木業(yè)用地勘測(cè)定界圖預(yù)定工程量執(zhí)行，以包工包料的形式承建施工。工程單價(jià)按2010年10月29日乙方報(bào)送的單價(jià)經(jīng)雙方議定后最終決定的價(jià)格執(zhí)行，若有調(diào)整，以補(bǔ)充協(xié)議的形式議定。新增工程據(jù)實(shí)結(jié)算。第三條對(duì)合同工期作了約定。第五條工程價(jià)款約定按工程單價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算。并對(duì)付款方式進(jìn)行了約定。第六條對(duì)組成合同的文件作出了約定。雙方有關(guān)工程的合同、附加條款、變更等書(shū)面協(xié)議或文件及施工過(guò)程中的工程量變更清單、現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)單均為本合同的組成部分。第七條其他約定中約定了任何一方違約，按工程總價(jià)的3%向守約方支付違約金（工期遲延10天內(nèi)不算工期違約）；發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商無(wú)果時(shí)，向恩施市人民法院提起訴訟解決。第九條協(xié)議生效約定，合同訂立時(shí)間：2010年11月2日，合同訂立地點(diǎn)：湖北省錦森木業(yè)制品有限公司辦公室。本合同雙方約定一式叁份，甲方執(zhí)兩份，乙方執(zhí)一份，自簽字并加蓋公章后生效。其他未盡事宜，雙方協(xié)商解決，以附件形式附后，與本合同具有同等的法律效力。第十條對(duì)合同終止作出了約定。合同由雙方法定代表人、委托代理人簽字，并加蓋有雙方公司印章。合同簽訂當(dāng)天，雙方確認(rèn)合同結(jié)算單價(jià)，具體為：石方開(kāi)挖、石方回填、回填場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸、回填碾壓四項(xiàng)綜合單價(jià)為28元／m3，按開(kāi)挖方量結(jié)算工程價(jià)款；?？矟{砌石基礎(chǔ)開(kāi)挖14.5元／m3；?？睲75漿砌石168元／m3；圍墻基礎(chǔ)M75漿砌石158元／m3；圍墻磚砌體240元／米。
2010年11月6日，錦森公司委托恩施州宏圖勘測(cè)規(guī)劃設(shè)計(jì)有限公司對(duì)該工程進(jìn)行實(shí)測(cè)，作出恩施州宣某縣錦森木業(yè)場(chǎng)地開(kāi)挖平整測(cè)量技術(shù)報(bào)告，載明挖方量為37176m3，填方為37175m3。測(cè)量時(shí)宏城公司未參與，錦森公司未將該報(bào)告向其送達(dá)。2010年11月7日，宏城公司開(kāi)始施工，2010年12月結(jié)束開(kāi)挖工程。2010年12月，錦森公司再次委托恩施州宏圖勘測(cè)規(guī)劃設(shè)計(jì)有限公司對(duì)該工程進(jìn)行實(shí)測(cè)，作出宣某錦森木業(yè)場(chǎng)地開(kāi)挖平整測(cè)量技術(shù)報(bào)告，載明挖方量為36528.7m3，填方為40904.9m3。測(cè)量時(shí)宏城公司亦未參與，該報(bào)告也未向其送達(dá)。2011年2月7日，宏城公司的施工隊(duì)全部撤離工程場(chǎng)地。期間，宏城公司所完成工程量除開(kāi)挖工程外，還完成了工棚建設(shè)等；錦森公司向宏城公司陸續(xù)支付工程款共計(jì)1400000元。此后，錦森公司實(shí)施其它工程，現(xiàn)廠房已投入使用。后宏城公司要求結(jié)算工程款，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)調(diào)，雙方于2011年2月24日簽訂結(jié)算協(xié)議。協(xié)議載明：甲方（錦森公司），乙方（宏城公司）。經(jīng)過(guò)雙方反復(fù)協(xié)商，現(xiàn)就錦森公司的廠地平整和廠房建設(shè)工程相關(guān)事宜達(dá)成如下協(xié)議：一、自2011年2月24日終止錦森公司與宏城公司于2010年11月2日和2010年12月11日簽訂的兩個(gè)合同，乙方主動(dòng)要求解除合同，甲方同意終止合同，清場(chǎng)結(jié)算。二、兩個(gè)合同已完成的工程量（含工棚，不含開(kāi)挖土石方量），作價(jià)人民幣叁拾叁萬(wàn)元整結(jié)算。三、乙方?jīng)]有使用完的水泥、鋼材、碎石、砂、磚及施工用電線路等作價(jià)人民幣肆萬(wàn)柒仟元整，轉(zhuǎn)讓給甲方。四、工地變壓器租金由甲方負(fù)責(zé)處理，與乙方無(wú)關(guān)；打砂的善后事宜由工業(yè)園區(qū)協(xié)調(diào)處理。五、全部施工用電電費(fèi)由乙方支付。六、開(kāi)挖工程本次未結(jié)算，待后協(xié)商處理。七、本協(xié)議二至五項(xiàng)結(jié)算后，由甲方自行組織施工，乙方不得阻擾。本協(xié)議一式三份，雙方及工業(yè)園區(qū)各執(zhí)一份。甲方柯國(guó)清簽字，乙方熊金舟簽字，鑒證方楊介明簽字。2011年6月8日，宏城公司訴至法院，請(qǐng)求判準(zhǔn)其訴訟請(qǐng)求。
還查明，施工過(guò)程中，錦森公司在與原工程施工地相鄰處另行征有一塊土地用于廠房建設(shè)，該地塊有部分開(kāi)挖工程量增加；原開(kāi)挖工程中，根據(jù)錦森公司要求有部分土石方不需要開(kāi)挖，這兩部分土石方量（一增一減）雙方認(rèn)可均未重新進(jìn)行計(jì)量。2012年3月28日，宏城公司向宣某縣工程造價(jià)咨詢服務(wù)部提出咨詢，該服務(wù)部出具《1m3石方開(kāi)挖工程預(yù)算》，載明：據(jù)2003年《湖北省建筑、裝飾裝修工程消耗量定額及統(tǒng)一計(jì)價(jià)表》、2003年《湖北省建筑安裝工程費(fèi)用定額》計(jì)算，對(duì)定額人工費(fèi)按規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，對(duì)雷管、炸藥進(jìn)行了差價(jià)調(diào)整，1m3石方開(kāi)挖建筑工程直接費(fèi)用為45.51元，工程取費(fèi)匯總為13.67元，總計(jì)59.19元。審理中，雙方未提供施工日志或工程進(jìn)度的相應(yīng)記錄，也未提供對(duì)合同約定的工程量和單價(jià)進(jìn)行了調(diào)整變更的相關(guān)證據(jù)。錦森公司稱宏城公司先違約，未按時(shí)完工、完成的工程未達(dá)到合同要求，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明。
2012年4月6日，湖北省恩施市人民法院作出的（2011）恩民初字第1728號(hào)民事判決認(rèn)為，雙方對(duì)約定的單價(jià)28元／m3以及在施工過(guò)程中未對(duì)單價(jià)進(jìn)行變更的事實(shí)予以認(rèn)可。宏城公司要求錦森公司按合同約定的土石方開(kāi)挖方量55945.3m3、單價(jià)28元／m3計(jì)付工程款，錦森公司則只同意按其測(cè)量的土石方方量37000m3、單價(jià)28元／m3計(jì)付工程款，因此，本案的焦點(diǎn)是土石方開(kāi)挖方量的確定。
第一，從合同的訂立過(guò)程分析，宏城公司是通過(guò)招投標(biāo)中標(biāo)該工程，訂立合同時(shí)，土石方開(kāi)挖量由錦森公司給其提供的《湖北省宣某錦森木業(yè)有限公司場(chǎng)平工程清單》，載明石方開(kāi)挖量為55945.3m3，經(jīng)宏城公司認(rèn)可后，雙方訂立合同，合同約定了該清單為組成合同的文件；且有錦森公司提交的該公司法定代表人鄭文錦簽字確認(rèn)的《湖北省宣某錦森木業(yè)有限公司場(chǎng)平規(guī)劃圖》所載明的方量59000m3予以佐證。因此，足以認(rèn)定，雙方在訂立合同時(shí)確定的土石方開(kāi)挖量為55945.3m3。第二，從雙方所訂立的合同約定分析，《建設(shè)工程施工合同書(shū)》第二條第一款第六項(xiàng)約定“工程量根據(jù)甲方建設(shè)需要和實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整”，第五條約定合同價(jià)款“按工程單價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算”。至本案法庭辯論終結(jié)前，雙方均未提供證據(jù)證實(shí)對(duì)合同約定的工程量和單價(jià)進(jìn)行了調(diào)整變更。在施工過(guò)程中開(kāi)挖土石方的增減部分，因雙方認(rèn)可均未重新計(jì)量，未形成新的合同或?qū)贤醒a(bǔ)充協(xié)議，則對(duì)合同中的約定不產(chǎn)生影響。且錦森公司在宏城公司開(kāi)工前，又委托恩施州宏圖勘測(cè)規(guī)劃設(shè)計(jì)有限公司對(duì)開(kāi)挖土石方進(jìn)行了計(jì)算，但該結(jié)論并未告知宏城公司，至雙方同意終止合同時(shí)，錦森公司也未提出變更或解除合同的請(qǐng)求等異議。因此，證明錦森公司對(duì)合同約定的工程量予以認(rèn)可。第三、從施工情況分析，從宏城公司開(kāi)始施工至結(jié)束退出施工地，雙方均未對(duì)施工情況作出記載。庭審中，雙方未提供施工日志和工程進(jìn)度的相應(yīng)記錄，證明雙方對(duì)約定的工程量并無(wú)異議，也未形成雙方認(rèn)可的新的工程量。綜合上述分析，雙方是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的《建設(shè)工程施工合同書(shū)》，系雙方真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，該合同合法有效，受法律保護(hù)，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定全面履行自己的義務(wù)。現(xiàn)宏城公司已按合同約定及時(shí)履行了施工義務(wù)，則錦森公司亦應(yīng)按合同約定履行支付工程款的義務(wù)。本案中所涉及土石方開(kāi)挖方量，應(yīng)以雙方簽訂的合同中約定的55945.3m3為準(zhǔn)，則開(kāi)挖工程價(jià)款為28×55945.3=1566468.40元，加上建工棚等工程款377000元，共計(jì)1943468.40元，扣減已支付1400000元，余款543468.4元，應(yīng)由錦森公司支付給宏城公司，現(xiàn)宏城公司請(qǐng)求數(shù)額為543468元（含質(zhì)量保證金），符合法律規(guī)定和合同約定，予以確認(rèn)。
關(guān)于宏城公司要求錦森公司支付違約金的請(qǐng)求。在工程價(jià)款的支付方面，《建設(shè)工程施工合同書(shū)》第五條付款方式約定按工程進(jìn)度付款，至工程量完成三分之二時(shí)，應(yīng)累計(jì)支付工程進(jìn)度款900000元，工程完工后，經(jīng)決算及驗(yàn)收完畢后一次性支付余下的工程款。審理查明，宏城公司完工退場(chǎng)時(shí)，錦森公司已支付工程款1400000元，符合雙方約定。至本案辯論終結(jié)前，雙方未辦理開(kāi)挖工程結(jié)算，在宏城公司未舉證證明錦森公司有其他違約情形的情況下，不能認(rèn)定其違約。故，對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。錦森公司辯稱，宏城公司違約在先未按時(shí)完工、完成的也未達(dá)到合同要求。因錦森公司未提供相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，故對(duì)其的該辯解主張不予支持。錦森公司還辯稱，宏城公司只完成開(kāi)挖方量37000m3、單價(jià)28元／m3，不能按55000m3單價(jià)28元／m3計(jì)算工程款。根據(jù)審理查明事實(shí)，自宏城公司開(kāi)始施工至撤離工地，雙方對(duì)工程量未進(jìn)行變更，錦森公司也未依據(jù)其單方所作的測(cè)量報(bào)告提出異議，其提交的兩份測(cè)量報(bào)告屬其單方行為，對(duì)宏城公司不具有約束力；該辯解主張既不符合雙方訂立合同時(shí)的本意，也有悖于公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，錦森公司的該辯解主張不能成立。關(guān)于質(zhì)保金，應(yīng)按雙方的約定履行。雙方在合同中約定，質(zhì)量保證金的時(shí)間為自結(jié)算之日起計(jì)算六個(gè)月，因雙方就開(kāi)挖工程尚未結(jié)算，則本案中的結(jié)算時(shí)間應(yīng)以該判決生效之日為準(zhǔn)，質(zhì)保金按約定的總工程款的1%，即19434.68元（1943468.40×1%），支付時(shí)間在該判決生效后屆滿六個(gè)月。據(jù)此判決：錦森公司于該判決生效后十日內(nèi)支付宏城公司工程款524033.32元；錦森公司于該判決生效后六個(gè)月支付宏城公司工程款19434.68元（質(zhì)量保證金）；駁回宏城公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本院認(rèn)為，該份證據(jù)系復(fù)印件，且與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。
本院再審查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
本院再審認(rèn)為，錦森公司與宏城公司于2010年11月2日簽訂的《建設(shè)工程施工合同書(shū)》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。雙方應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用原則，忠實(shí)地履行各自的義務(wù)。雙方除了對(duì)開(kāi)挖的土石方量存在異議外并無(wú)其他異議。針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由及宏城公司的答辯意見(jiàn)，本院歸納本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：涉案工程的土石方開(kāi)挖量應(yīng)如何確定。
本院認(rèn)為，本案所涉工程屬招投標(biāo)工程項(xiàng)目，在招投標(biāo)之前，恩施州同創(chuàng)建筑有限公司針對(duì)錦森公司的委托對(duì)該項(xiàng)工程進(jìn)行實(shí)測(cè)，并出具了《湖北省宣某縣錦森木業(yè)有限公司場(chǎng)平工程清單》，該清單載明開(kāi)挖的土石方量為55945.3m3。宏城公司在投標(biāo)中根據(jù)該工程清單進(jìn)行了投標(biāo)并最終中標(biāo)。且在簽訂合同時(shí)，雙方將該工程清單作為合同的組成文件進(jìn)行約定，錦森公司的法定代表人鄭文錦也在該清單上簽字確認(rèn)。從上述合同簽訂的程序和形式上看，雙方所確認(rèn)的土石方量為55945.3m3是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒(méi)有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)合法有效。從合同的履行過(guò)程來(lái)看，沒(méi)有任何證據(jù)證明雙方對(duì)合同約定的工程量進(jìn)行了調(diào)整。從宏城公司進(jìn)場(chǎng)施工至退出施工現(xiàn)場(chǎng)，雙方均未對(duì)施工情況作出記載，也未提供發(fā)生工程量變更的施工日志等其他相關(guān)證據(jù)。雖然在施工過(guò)程中開(kāi)挖土石方量有增減部分，但因雙方均認(rèn)可未重新計(jì)量，未形成新的合同或達(dá)成新的補(bǔ)充協(xié)議，該增減部分對(duì)合同中的約定不產(chǎn)生影響。錦森公司在宏城公司開(kāi)工前后，先后兩次自行委托恩施州宏圖勘測(cè)規(guī)劃設(shè)計(jì)有限公司對(duì)開(kāi)挖土石方進(jìn)行了重新測(cè)量，但兩次測(cè)量過(guò)程宏城公司既未參與，錦森公司亦未將測(cè)量結(jié)論告知宏城公司，故該結(jié)論對(duì)宏城公司不具有約束力。且在一審、二審及本院再審過(guò)程中，錦森公司也從未向人民法院提出對(duì)開(kāi)挖的土石方量進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)。錦森公司認(rèn)為宏城公司實(shí)際施工的工程量發(fā)生了變更，但未能提交充分的證據(jù)證明，根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。原審判決認(rèn)定宏城公司開(kāi)挖的土石方量為55945.3m3有事實(shí)和法律依據(jù)，檢察機(jī)關(guān)的此節(jié)抗訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，本院不予支持。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院（2012）鄂恩施中民終字第00453號(hào)民事判決。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　宋媛媛 代理審判員　　周常芳 代理審判員　　鄔文俊

書(shū)記員：吳雨珠