上訴人(原審原告)：湖北沼山建設集團有限公司，住所地鄂州市沼山鎮(zhèn)王鋪街8號。
法定代表人：金響林，該公司董事長。
委托訴訟代理人：夏和平，湖北民福律師事務所律師（代理權限為特別授權）。
上訴人(原審被告)：鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司，住所地鄂州市古城路與明塘路交叉處吳都花園B座6－4號。
法定代表人：任建軍，該公司總經理。
訴訟委托代理人：李景珍，湖北吳都律師事務所律師（代理權限為一般代理）。

上訴人湖北沼山建設集團有限公司（以下簡稱沼山建設集團公司）與上訴人鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱新口岸房地產公司）建設工程合同糾紛一案，不服湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院(2015)鄂華容民初字第00348號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人沼山建設集團公司委托訴訟代理人夏和平、上訴人新口岸房地產公司委托訴訟代理人李景珍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明：2013年7月10日，沼山建設集團公司與新口岸房地產公司簽訂一份《湖北省建設工程施工合同》，約定：由沼山建設集團公司承建新口岸房地產公司開發(fā)的位于鄂州市華容區(qū)段店鎮(zhèn)富升大道的“段店農貿商品一條街”工程，開工時間為2013年7月10日，竣工時間為2014年6月30日，工期330天，商住樓按每平方米830元計算工程款，總價款為15,355,000元，工程主體封頂付工程款的70%。合同的其它條款均為通用條款。同日，雙方再次簽訂一份《建設工程施工總承包補充合同》，變更承包范圍，同時將保證金的退還和工程款的支付變更為：保證金在基礎完工后返還50%，余下50%在房屋封頂后返還；工程結算方式為，11層分三次付款，4層付一次，封頂付一次，內外粉完工后付一次，所有工程進度款按總承包價70%支付；2、腳手架拆除后，經驗收合格，支付到工程總承包款85%；3、交房后，材料標準審查合格，支付到工程款95%，余下5%作為質保金，沒有質量問題后一年內付清；4、逾期支付工程款按月息3分計息或按售樓部實際售房價格下浮10%抵房，直至付清工程款。
2016年3月7日，鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司作出鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》，對沼山建設集團公司已完成工程的工程量的鑒定結論為：工程總造價金額5,542,281.49元。還查明，2014年11月30日，沼山建設集團公司承建的3號樓基本完工。新口岸房地產公司至今已支付沼山建設集團公司工程款2,550,000元，其中包含退還保證金800,000元。
一審法院認為，本案爭議焦點為工程價款的結算問題。行使合同的變更權存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外，正常的合同變更受到法律保護。并非所有就工程價款、工程質量和工程期限等內容進行的修改、變更都屬于與中標合同內容“實質性不一致”，而是要根據具體合同的實際情況予以判定。與備案的中標合同的相應約定相比較而言，只有上述內容的變更足以影響當事人的基本合同權利義務，才可認定構成“實質性內容不一致”。本案中，沼山建設集團公司與新口岸房地產公司簽訂的《湖北省建設工程施工合同》和《建設工程施工總承包補充合同》內容的變更，不會導致雙方當事人利益嚴重失衡，應屬于受到法律保護的正常的合同變更，不宜認定為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條所稱的“實質性內容不一致”。且兩份合同均是雙方真實意思表示，合同中除逾期付款利息的約定不符合法律規(guī)定外，其余內容均合法有效。新口岸房地產公司沒有依照合同約定期限及時支付工程款，是造成本案糾紛的責任方，應立即支付下欠工程款。
新口岸房地產公司認為，鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司作出鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》不公正、不客觀。依沼山建設集團公司的鑒定申請，一審法院對外委托該項司法鑒定，委托程序、鑒定機構的選定程序以及鑒定過程均符合法律規(guī)定，雙方對鑒定過程及鑒定程序均沒有異議。接受委托的鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司及其指派的鑒定員均具備鑒定資格，故鄂州陽光建設工程造價咨詢有限責任公司作出的鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》的程序合法。根據《人民法院司法鑒定工作暫行條例》第十四條規(guī)定，有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（一）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（二）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（三）鑒定結論與其他證據有矛盾的；（四）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（五）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（六）同一案件具有多個不同結論的；（七）有證據證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。本案中，新口岸房地產公司在法定期限內，沒有提出事實、理由及證據申請重新鑒定，其針對該鑒定報告內容提出的質疑不符合上述重新鑒定的條件，故該《造價鑒定報告》可以作為本案定案依據。
依法確認沼山建設集團公司已完成工程的工程總造價金額5,542,281.49元。新口岸房地產公司僅向沼山建設集團公司退還保證金800,000元，支付工程款1,750,000元，余款3,792,281.49元至今未付，沼山建設集團公司有權要求繼續(xù)履行合同的付款義務。沼山建設集團公司要求新口岸房地產公司按月息3分承擔逾期付款的利息，約定明顯過高，不符合相關法律規(guī)定，依法不予支持，新口岸房地產公司應當自2014年11月30日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至清償之日。雙方沒有約定逾期退還保證金的利息，且保證金已經退還完畢，故沼山建設集團公司主張的保證金利息，依法不予支持。沼山建設集團公司在法定期限內，未提交證實因新口岸房地產公司的違約行為給其造成它損失的有效證據，故沼山建設集團公司的其它訴訟請求，依法亦不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國建筑法》第十五條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司與本判決生效后三日內給付湖北沼山建設集團有限公司工程款人民幣3,792,281.49元及截止2016年9月30日的利息377,121.33元。上述應付款項應按本判決書規(guī)定期限履行，逾期履行的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。二、駁回湖北沼山建設集團有限公司的其他訴訟請求。本案受理費52,074元，鑒定費50,000元，合計102,074元由鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司負擔。
經審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
另查明，因規(guī)劃變更，新口岸房地產公司于2013年7月18日通知沼山建設集團公司停建涉案工程1號樓、2號樓。3號樓基礎工程和主體工程經驗收質量合格。內外墻粉刷于2014年8月24日完成。2014年8月24日前，新口岸房地產公司支付沼山建設集團公司121.8萬元，其中含退還保證金80萬元、支付工程款30萬元、償還借款及利息11.8萬元。后于同年8月29日付20萬元，同年11月14日付15萬元，2015年2月16日付50萬元，同年6月14日付10萬元，同年8月27日付30萬元，2016年8月法院扣劃20萬元。

本院認為，關于鑒定結論是否應采信的問題，新口岸房地產公司二審期間提出的一樓按兩層面積計算、延誤工期10萬元及建筑面積6,745.72平方米等問題，鑒定機構作出了說明，本院認為，該鑒定意見沒有違反法律規(guī)定，應予以采信。
關于遲延支付工程款利息的問題，雙方在補充合同中約定四層樓付一次、封頂一次、內外粉刷完工付一次，所有工程進度款按總承包價70%支付。雙方沒有約定三次付款中每一次的付款比例，但可以確定內外粉刷完后應付到3號樓承包價的70%。鑒定意見確定3號樓合同承包價5,598,947.6元，故2014年8月24日內外墻粉刷完工時按約定應支付工程進度款3,919,263.32元（5,598,947.6×70%），但新口岸房地產公司只支付工程進度款30萬元，違反合同約定，應承擔違約責任。雙方約定逾期付款按月息3分計息或按售房價格下浮10%抵房。該約定對逾期付款違約責任不確定，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，應按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息。至沼山建設集團公司2015年7月15日起訴時止，減去之前已支付的工程款，分段計息為152,182.91元。沼山建設集團公司2015年7月15日提起訴訟，實際已要求解除合同，且該公司明確表明解除該合同，因雙方當事人已無履行該合同的可能，故本院確認該合同已被解除。該工程3號樓的基礎和主體工程已驗收合格，符合支付工程余款的條件，新口岸房地產公司應自解除合同時支付工程余款4,292,281.49元（5,542,281.49－1,250,000）。自2015年7月15日至2016年11月28日（二審立案）期間，減去2015年8月27日付30萬元，2016年8月法院扣劃20萬元，工程余款為3,792,281.49元（4,292,281.49－500,000），分段計算利息為241,733.68元。以上共計利息393,916.59元。
關于退還保證金的利息問題，雖然雙方當事人約定了退還保證的時間，但是未約定逾期退還的責任，沼山建設集團公司主張利息沒有法律依據，本院不予支持。
關于1號樓、2號樓停建的損失賠償問題，新口岸房地產公司于2013年7月18日通知沼山建設集團公司停建1號樓、2號樓，沼山建設集團公司應采取措施防止損失擴大。沼山建設集團公司提交的證據不足以證明因停建造成的損失，故本院對沼山建設集團公司的相應主張不予支持。
關于塔吊未拆除所造成的租金損失賠償問題，沼山建設集團公司明知1號樓、2號樓停建，在3號樓完工后仍不拆除塔吊，其主張新口岸房地產公司承擔由此產生的租金損失沒有依據，本院亦不予支持。
關于投標費用賠償問題，涉案工程的規(guī)劃變更導致1號樓、2號樓停建，非新口岸房地產公司原因，沼山建設集團公司要求新口岸房地產公司賠償其向有關政府部門交納的投標費用沒有法律依據，本院不予支持。
沼山建設集團公司主張新口岸房地產公司支付鋼支撐改木支撐費及保險費，因證據不足，本院不予支持。
綜上，沼山建設集團公司及新口岸房地產公司上訴請求中的合理部分，本院予以支持。一審判決認定事實不清，適用法律部分錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第九十四條、第九十七條、第一百零七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一款、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院(2015)鄂華容民初字第00348號民事判決；
二、鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起三日內支付湖北沼山建設集團有限公司工程余款3,792,281.49元及截止2016年11月28日止的利息393,916.59元；
三、駁回湖北沼山建設集團有限公司其他訴訟請求。
一審案件受理費52,074元，由湖北沼山建設集團有限公司負擔21,872元，鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司負擔30,202元。鑒定費50,000元，由鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司負擔。二審案件受理費36,081元，由湖北沼山建設集團有限公司負擔14,980元，鄂州市新口岸房地產開發(fā)有限公司負擔21,101元。
本判決為終審判決。

審判長　　周漢生 審判員　　李志伸 審判員　　繆冬琴

書記員：秦靜