上訴人(原審原告)：湖北沼山建設(shè)集團有限公司，住所地鄂州市沼山鎮(zhèn)王鋪街8號。
法定代表人：金響林，該公司董事長。
委托訴訟代理人：夏和平，湖北民福律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人(原審被告)：鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地鄂州市古城路與明塘路交叉處吳都花園B座6－4號。
法定代表人：任建軍，該公司總經(jīng)理。
訴訟委托代理人：李景珍，湖北吳都律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。

上訴人湖北沼山建設(shè)集團有限公司（以下簡稱沼山建設(shè)集團公司）與上訴人鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新口岸房地產(chǎn)公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院(2015)鄂華容民初字第00348號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人沼山建設(shè)集團公司委托訴訟代理人夏和平、上訴人新口岸房地產(chǎn)公司委托訴訟代理人李景珍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：2013年7月10日，沼山建設(shè)集團公司與新口岸房地產(chǎn)公司簽訂一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，約定：由沼山建設(shè)集團公司承建新口岸房地產(chǎn)公司開發(fā)的位于鄂州市華容區(qū)段店鎮(zhèn)富升大道的“段店農(nóng)貿(mào)商品一條街”工程，開工時間為2013年7月10日，竣工時間為2014年6月30日，工期330天，商住樓按每平方米830元計算工程款，總價款為15,355,000元，工程主體封頂付工程款的70%。合同的其它條款均為通用條款。同日，雙方再次簽訂一份《建設(shè)工程施工總承包補充合同》，變更承包范圍，同時將保證金的退還和工程款的支付變更為：保證金在基礎(chǔ)完工后返還50%，余下50%在房屋封頂后返還；工程結(jié)算方式為，11層分三次付款，4層付一次，封頂付一次，內(nèi)外粉完工后付一次，所有工程進度款按總承包價70%支付；2、腳手架拆除后，經(jīng)驗收合格，支付到工程總承包款85%；3、交房后，材料標(biāo)準(zhǔn)審查合格，支付到工程款95%，余下5%作為質(zhì)保金，沒有質(zhì)量問題后一年內(nèi)付清；4、逾期支付工程款按月息3分計息或按售樓部實際售房價格下浮10%抵房，直至付清工程款。
2016年3月7日，鄂州陽光建設(shè)工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》，對沼山建設(shè)集團公司已完成工程的工程量的鑒定結(jié)論為：工程總造價金額5,542,281.49元。還查明，2014年11月30日，沼山建設(shè)集團公司承建的3號樓基本完工。新口岸房地產(chǎn)公司至今已支付沼山建設(shè)集團公司工程款2,550,000元，其中包含退還保證金800,000元。
一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為工程價款的結(jié)算問題。行使合同的變更權(quán)存在于所有的合同履行過程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外，正常的合同變更受到法律保護。并非所有就工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等內(nèi)容進行的修改、變更都屬于與中標(biāo)合同內(nèi)容“實質(zhì)性不一致”，而是要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。與備案的中標(biāo)合同的相應(yīng)約定相比較而言，只有上述內(nèi)容的變更足以影響當(dāng)事人的基本合同權(quán)利義務(wù)，才可認(rèn)定構(gòu)成“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。本案中，沼山建設(shè)集團公司與新口岸房地產(chǎn)公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工總承包補充合同》內(nèi)容的變更，不會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，應(yīng)屬于受到法律保護的正常的合同變更，不宜認(rèn)定為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條所稱的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。且兩份合同均是雙方真實意思表示，合同中除逾期付款利息的約定不符合法律規(guī)定外，其余內(nèi)容均合法有效。新口岸房地產(chǎn)公司沒有依照合同約定期限及時支付工程款，是造成本案糾紛的責(zé)任方，應(yīng)立即支付下欠工程款。
新口岸房地產(chǎn)公司認(rèn)為，鄂州陽光建設(shè)工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》不公正、不客觀。依沼山建設(shè)集團公司的鑒定申請，一審法院對外委托該項司法鑒定，委托程序、鑒定機構(gòu)的選定程序以及鑒定過程均符合法律規(guī)定，雙方對鑒定過程及鑒定程序均沒有異議。接受委托的鄂州陽光建設(shè)工程造價咨詢有限責(zé)任公司及其指派的鑒定員均具備鑒定資格，故鄂州陽光建設(shè)工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的鄂州陽光咨詢審字[2016]123好《工程造價鑒定書》的程序合法。根據(jù)《人民法院司法鑒定工作暫行條例》第十四條規(guī)定，有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機構(gòu)做重新鑒定：（一）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（二）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（三）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（四）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（五）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（六）同一案件具有多個不同結(jié)論的；（七）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。本案中，新口岸房地產(chǎn)公司在法定期限內(nèi)，沒有提出事實、理由及證據(jù)申請重新鑒定，其針對該鑒定報告內(nèi)容提出的質(zhì)疑不符合上述重新鑒定的條件，故該《造價鑒定報告》可以作為本案定案依據(jù)。
依法確認(rèn)沼山建設(shè)集團公司已完成工程的工程總造價金額5,542,281.49元。新口岸房地產(chǎn)公司僅向沼山建設(shè)集團公司退還保證金800,000元，支付工程款1,750,000元，余款3,792,281.49元至今未付，沼山建設(shè)集團公司有權(quán)要求繼續(xù)履行合同的付款義務(wù)。沼山建設(shè)集團公司要求新口岸房地產(chǎn)公司按月息3分承擔(dān)逾期付款的利息，約定明顯過高，不符合相關(guān)法律規(guī)定，依法不予支持，新口岸房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)自2014年11月30日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至清償之日。雙方?jīng)]有約定逾期退還保證金的利息，且保證金已經(jīng)退還完畢，故沼山建設(shè)集團公司主張的保證金利息，依法不予支持。沼山建設(shè)集團公司在法定期限內(nèi)，未提交證實因新口岸房地產(chǎn)公司的違約行為給其造成它損失的有效證據(jù)，故沼山建設(shè)集團公司的其它訴訟請求，依法亦不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國建筑法》第十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與本判決生效后三日內(nèi)給付湖北沼山建設(shè)集團有限公司工程款人民幣3,792,281.49元及截止2016年9月30日的利息377,121.33元。上述應(yīng)付款項應(yīng)按本判決書規(guī)定期限履行，逾期履行的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二、駁回湖北沼山建設(shè)集團有限公司的其他訴訟請求。本案受理費52,074元，鑒定費50,000元，合計102,074元由鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實屬實，本院予以確認(rèn)。
另查明，因規(guī)劃變更，新口岸房地產(chǎn)公司于2013年7月18日通知沼山建設(shè)集團公司停建涉案工程1號樓、2號樓。3號樓基礎(chǔ)工程和主體工程經(jīng)驗收質(zhì)量合格。內(nèi)外墻粉刷于2014年8月24日完成。2014年8月24日前，新口岸房地產(chǎn)公司支付沼山建設(shè)集團公司121.8萬元，其中含退還保證金80萬元、支付工程款30萬元、償還借款及利息11.8萬元。后于同年8月29日付20萬元，同年11月14日付15萬元，2015年2月16日付50萬元，同年6月14日付10萬元，同年8月27日付30萬元，2016年8月法院扣劃20萬元。

本院認(rèn)為，關(guān)于鑒定結(jié)論是否應(yīng)采信的問題，新口岸房地產(chǎn)公司二審期間提出的一樓按兩層面積計算、延誤工期10萬元及建筑面積6,745.72平方米等問題，鑒定機構(gòu)作出了說明，本院認(rèn)為，該鑒定意見沒有違反法律規(guī)定，應(yīng)予以采信。
關(guān)于遲延支付工程款利息的問題，雙方在補充合同中約定四層樓付一次、封頂一次、內(nèi)外粉刷完工付一次，所有工程進度款按總承包價70%支付。雙方?jīng)]有約定三次付款中每一次的付款比例，但可以確定內(nèi)外粉刷完后應(yīng)付到3號樓承包價的70%。鑒定意見確定3號樓合同承包價5,598,947.6元，故2014年8月24日內(nèi)外墻粉刷完工時按約定應(yīng)支付工程進度款3,919,263.32元（5,598,947.6×70%），但新口岸房地產(chǎn)公司只支付工程進度款30萬元，違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方約定逾期付款按月息3分計息或按售房價格下浮10%抵房。該約定對逾期付款違約責(zé)任不確定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，應(yīng)按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息。至沼山建設(shè)集團公司2015年7月15日起訴時止，減去之前已支付的工程款，分段計息為152,182.91元。沼山建設(shè)集團公司2015年7月15日提起訴訟，實際已要求解除合同，且該公司明確表明解除該合同，因雙方當(dāng)事人已無履行該合同的可能，故本院確認(rèn)該合同已被解除。該工程3號樓的基礎(chǔ)和主體工程已驗收合格，符合支付工程余款的條件，新口岸房地產(chǎn)公司應(yīng)自解除合同時支付工程余款4,292,281.49元（5,542,281.49－1,250,000）。自2015年7月15日至2016年11月28日（二審立案）期間，減去2015年8月27日付30萬元，2016年8月法院扣劃20萬元，工程余款為3,792,281.49元（4,292,281.49－500,000），分段計算利息為241,733.68元。以上共計利息393,916.59元。
關(guān)于退還保證金的利息問題，雖然雙方當(dāng)事人約定了退還保證的時間，但是未約定逾期退還的責(zé)任，沼山建設(shè)集團公司主張利息沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于1號樓、2號樓停建的損失賠償問題，新口岸房地產(chǎn)公司于2013年7月18日通知沼山建設(shè)集團公司停建1號樓、2號樓，沼山建設(shè)集團公司應(yīng)采取措施防止損失擴大。沼山建設(shè)集團公司提交的證據(jù)不足以證明因停建造成的損失，故本院對沼山建設(shè)集團公司的相應(yīng)主張不予支持。
關(guān)于塔吊未拆除所造成的租金損失賠償問題，沼山建設(shè)集團公司明知1號樓、2號樓停建，在3號樓完工后仍不拆除塔吊，其主張新口岸房地產(chǎn)公司承擔(dān)由此產(chǎn)生的租金損失沒有依據(jù)，本院亦不予支持。
關(guān)于投標(biāo)費用賠償問題，涉案工程的規(guī)劃變更導(dǎo)致1號樓、2號樓停建，非新口岸房地產(chǎn)公司原因，沼山建設(shè)集團公司要求新口岸房地產(chǎn)公司賠償其向有關(guān)政府部門交納的投標(biāo)費用沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
沼山建設(shè)集團公司主張新口岸房地產(chǎn)公司支付鋼支撐改木支撐費及保險費，因證據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，沼山建設(shè)集團公司及新口岸房地產(chǎn)公司上訴請求中的合理部分，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律部分錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第九十四條、第九十七條、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一款、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院(2015)鄂華容民初字第00348號民事判決；
二、鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起三日內(nèi)支付湖北沼山建設(shè)集團有限公司工程余款3,792,281.49元及截止2016年11月28日止的利息393,916.59元；
三、駁回湖北沼山建設(shè)集團有限公司其他訴訟請求。
一審案件受理費52,074元，由湖北沼山建設(shè)集團有限公司負(fù)擔(dān)21,872元，鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)30,202元。鑒定費50,000元，由鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費36,081元，由湖北沼山建設(shè)集團有限公司負(fù)擔(dān)14,980元，鄂州市新口岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)21,101元。
本判決為終審判決。

審判長　　周漢生 審判員　　李志伸 審判員　　繆冬琴

書記員：秦靜